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| 內容簡介： |
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本书分为【案例解析】和【实务问题答疑】上下两个篇章。上篇精选了建设工程领域的多个典型案例，涵盖了工程质量、工程量及工程结算、优先受偿权、工程招投标等多个方面。通过阅读对这些案例中关键问题的深入解析，读者不仅能够更好地理解建设工程的实际操作和管理流程，还能从中汲取经验和教训，为未来的工作提供有力参考。下篇则设置了详尽的答疑环节，针对建设工程实务中常见的疑难问题，结合相关法律法规、行业标准和实践案例经验，进行了详细的答疑解惑，梳理出解决之道。
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| 關於作者： |
马 俊
北京大成（太原）律师事务所主任，山西省律师协会副会长，太原市人大代表、人大法制委委员，中国政法大学法律硕士学院兼职导师，太原理工大学文法学院特聘教授，长江商学院EMBA37期校友。
辛 瑞
北京大成（太原）律师事务所管委会执行主任，山西省律师协会建设工程与房地产专业委员会副主任，太原市仲裁委员会仲裁员，太原理工大学文法学院特聘教授。
梁家珲
北京大成（太原）律师事务所合伙人，专注于建设工程争议解决、企业合规、政府公共事务等法律服务领域，具有扎实的理论功底和丰富的实践经验。
陈 浩
北京大成（太原）律师事务所合伙人，在建设单位用工统筹管理和纠纷处理上具有丰富的办案经验和成功案例，同时专注企业合规治理等专项法律服务。
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| 目錄：
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上篇 案例解析
第一章 实际施工人
一、“借用资质”的实际施工人能否直接向发包人主张工程款
二、实际施工人直接起诉发包人主张工程价款案件中如何分配举证责任
三、实际施工人能否主张按上游合同的约定结算工程价款
第二章 工程质量问题
一、保修期届满后，发包方如何主张质量索赔
二、未完工程中，工程存在质量问题的举证责任认定
第三章 工程量及工程结算
一、当事人对工程量存在争议时如何处理
二、建设工程施工合同纠纷中，固定总价结算争议的处理
三、发包人在承包人递交的结算文件上盖章并送审，是否构成对送审价的认可
四、建设工程施工合同纠纷中，财政审计结论能否作为结算依据
五、建设工程备案合同与实际履行合同不一致，如何确定结算依据
六、合同解除后对剩余工程施工存在争议、已完工程量无法确认的处理
第四章 优先受偿权
一、实际施工人是否有权主张建设工程价款优先受偿权
二、施工合同的效力是否对行使建设工程优先受偿权产生影响
第五章 工程招投标
一、中标合同未备案与备案合同未中标的“黑白合同”规则适用问题
二、集团公司以自己名义为下属公司招投标并与施工方签订《建设工程施工合同》的责任承担问题
第六章 工程“擅自使用”
一、建设工程施工合同纠纷中，如何认定发包方擅自使用未竣工验收的工程
二、未完工程中“擅自使用”规则的认定与适用
第七章 管辖
一、实际施工人向发包人主张工程款是否受发包方和承包方合同中仲裁管辖条款的约束
二、建设工程多份施工合同中争议解决冲突的处理
第八章 其他
一、分包合同中“背靠背”条款的效力及适用风险
二、合同约定的工程欠款利息过高能否调整
三、可调价合同约定的价格调整因素不明确应如何处理
四、建设工程施工合同纠纷案件中施工方申请财产保全错误的认定标准
五、发包方违约解除合同的，承包方能否主张可得利益损失
六、劳务分包合同纠纷中总包方的责任承担问题（总包方视角）
下篇 实务问题答疑
第一章 招标投标及合同效力
一、委托代建项目中代建单位是否必须经招投标确认？
二、招标人超出招标文件规定时间发出中标通知书，中标人是否可以拒绝签订施工合同？
三、联合体成员内部分包协议是否有效？
四、投标人能否参加其关联公司的工程总承包项目招标？
五、发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，建设工程施工合同是否有效？
六、签订合同时承包人未具备建筑业企业资质，竣工验收时取得了建筑业企业资质，建设工程施工合同是否有效？
七、承包人超越资质等级签订建设工程施工合同，竣工验收前取得了相应资质等级，合同是否有效？
八、中标后联合体一方退出，拒绝签订合同的，其他成员方是否可以与招标人继续签订合同？
第二章 竣工验收
一、景观绿化工程如何认定发包人构成“擅自使用”？
二、竣工验收证明中仅有发包人和承包人盖章，承包人能否要求发包人支付工程款？
三、建设工程中须甩项验收的，应如何处理？
第三章 竣工结算
一、承包人未依约提交竣工资料，发包人是否有权延期支付工程款？
二、已达成的结算协议产生争议，一方可否申请撤销？
三、实际施工人能否依据发包人和承包人之间约定的计价标准结算工程款？
四、非发包人授权代表作出的签证是否有效？
五、存在多份无效施工合同但工程验收合格的情况下，工程价款结算应当参照哪份合同？
六、发包人在明知存在实际施工人的情况下，与承包人达成的结算协议是否对实际施工人有约束力？
七、合同约定以政府文件作为结算、审计依据，是否有效？
八、合同约定以审计结果作为结算依据，发包方久拖不审如何处理
九、承包人能否以投标清单报价低于实际成本价为由主张调整工程价款？
十、合同无效，承包人请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，是否应予支持？
第四章 工程造价
一、建设工程中的定额计价是指什么，有什么局限性？
二、仅有监理单位确认的工程签证单能否作为结算依据？
三、合同中标明的单价是否能作为工程变更部分的结算依据？
四、工程项目调整的，措施费能否相应调整？
五、情势变更原则能否作为工程价款的调价依据？
六、建设工程纠纷案件中，双方对工程造价金额无法达成一致的，应当怎样确定工程造价？
第五章 工程款支付
一、发包人与承包人就欠付工程款约定了违约金，承包人能否要求发包人支付违约金之外再支付欠付工程款的利息？
二、发包人代替承包人支付相应工程材料款、工人工资后，能否要求承包人返还超付部分？
三、发包方能否将承包方未及时开具发票作为拒绝支付工程款的理由？
四、实际施工人欠付工程材料款，材料供应商能否要求总承包人承担连带清偿责任？
五、工程进度款最低支付比例是多少？
六、承包人能否以发包人未付清工程款为由拒绝交付工程？
七、工程总承包联合体成员能否越过牵头方，直接向发包方主张工程款？
第六章 司法鉴定
一、发包人未在约定的审核竣工结算期限内答复承包人，诉讼中又不认可承包人的单方结算文件的，应由谁申请工程造价鉴定？
二、当事人未在一审阶段提出司法鉴定申请的，能否在二审中提出？
三、在什么情况下可以对固定总价合同启动司法鉴定程序？
第七章 责任归属
一、委托代建情形下，委托人是否应对施工人承担责任？
二、当事人与上级政府签订框架协议后与下级政府签订总承包合同，下级政府欠付工程款的，总承包人能否要求两级政府承担连带责任？
三、委托代建工程情形下，怎样确定支付工程款的义务主体？
四、承包方因疫情原因停工，发包方可否以此主张解除合同且无须承担违约责任？
五、业主方将承包方已承包的工程另行发包，是否须承担违约责任？
六、工程总承包联合体成员如何对发包人承担责任？
第八章 优先受偿权
一、停窝工损失是否属于优先受偿权范围？
二、承包人转让其工程款债权，优先受偿权是否随之转让？
三、房屋已办理网签备案，承包人是否仍有权就工程折价或者拍卖的价款优先受偿？
四、承包人对违章建筑是否享有建设工程价款优先受偿权？
五、建设工程上设有抵押权，承包人是否还可以行使工程价款优先受偿权？
六、建设工程优先受偿权的行使是否以工程竣工为条件
第九章 履约保证与工程质量
一、发包人能否同时扣留履约保证金与质保金？
二、履约保证金是否必须以现金形式提供？
三、承包人起诉工程款案件中，发包人对工程质量问题提出主张必须通过反诉吗？
四、合同附随义务未完成（如竣工资料归档），是否影响履约保证金的退还？
五、未约定以工程质量合格为前提支付进度款，工程质量不合格的，发包人是否应支付进度款？
第十章 实际施工人
一、实际施工人直接起诉发包人索要工程款的诉讼中，应由谁举证证明发包人欠付工程款的金额？
二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条规定的“实际施工人”是否包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人？
三、承包人已经起诉请求发包人支付工程款的，实际施工人能否申请作为第三人参加诉讼或者另行起诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任？
第十一章 其他问题
一、建设工程施工纠纷中，当事人能否通过约定仲裁的方式来排除人民法院专属管辖？
二、发包方能否将工程拆分发包？
三、承包人未按合同要求开具发票，发包人该如何维权？
四、哪些工程允许专业分包？分别需要什么资质？
五、EPC工程总承包与传统施工总承包有什么区别？
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| 內容試閱：
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序一
建筑业作为国民经济重要支柱产业之一，承载着基础建设、促进就业、改善民生等多重使命，与国民经济的发展和人民生活的改善紧密相关。然而，建设工程涵盖工程勘察、设计、施工、监理、工程质量验收、工程交付等诸多环节，基础事实复杂、法律关系交织，导致建设工程合同纠纷案件呈现复杂疑难案件多、专业性强、涉社会民生等特征，给建筑行业的健康发展以及司法实践都带来很大压力和挑战。
面对这样的挑战，我们不仅需要扎实的理论基础，更需要丰富的实践经验和灵活的应对能力。《建设工程案例解析及实务问题答疑》正是为了满足这一需求而诞生的。建设工程作为大成律师事务所的传统领域，具有深厚的专业积淀与丰富的实践经验，形成了专业化特色品牌，在业内有广泛的认可度和影响力。北京大成（太原）律师事务所集结众多优秀专业律师编写本书，对每一个章节进行了精心撰写和深入剖析，为读者提供了一本全面、深入、系统的学习和参考用书。通读本书，我也清晰地感知到，这些年在马俊主任的带领下，在全体大成太原同仁的共同努力下，大成太原专业化建设和人力资源提升都有长足进步，不仅在大成内部而且在整个行业都处于领先地位。
本书在编排上，设置了【案例解析】和【实务问题答疑】上下两个篇章。上篇精选了建设工程领域的多个典型案例，涵盖了工程质量、工程量及工程结算、优先受偿权、工程招投标等多个方面。通过阅读对这些案例中关键问题的深入解析，读者不仅能够更好地理解建设工程的实际操作和管理流程，还能从中汲取经验和教训，为未来的工作提供有力参考。下篇则设置了详尽的答疑环节，针对建设工程实务中常见的疑难问题，结合相关法律法规、行业标准和实践案例经验，进行了详细的答疑解惑，梳理出解决之道。
通读《建设工程案例解析及实务问题答疑》后，我认为它是一本凝聚着专业知识和实践经验的必 备实务用书。本书实务操作性强、条文可视程度高、案例丰富且关联度高，在理论与实践的高度结合下，读者不仅能够系统地学习建设工程领域的理论知识和实践经验，更能够将所学知识灵活应用于实际工作中。
最后，我希望《建设工程案例解析及实务问题答疑》能够成为您工作中的得力助手，为您在建设工程领域的发展提供支持和帮助，以期共同促进建筑行业的持续良性发展，为建筑行业经济回暖、改进、提升，提供良好的法治化营商环境。
袁华之
2024年3月
序二
从实务痛点提炼业务知识点的一部佳作
说起来，市面上各种建工案件的专业书，这些年林林总总也看了不少，但真正留下较深印象的并不多。对于此类书籍，我的阅读观一向深受陶渊明影响：“好读书，不求甚解。”更何况，我历来认为，法律实务书籍无非或提供动态信息，或增强既有印象，或填补认知空白，故泛泛翻阅，知其大概，了解出处，有个印象，也就完成了它们的历史使命，可以上架归类、以待备查了。
收到马俊律师发来的书稿清样，我亦作如是观，准备随手翻翻，掌握大致轮廓，来个囫囵吞枣。没想到翻着翻着，就被枣核吸引住了（必须申明，绝非被噎住了），不知不觉通读全书。我放下手中的平板电脑，揉揉发酸的眼眶时，才注意到，窗外已是晨光熹微。这种一气呵成的阅读体验，真是久违了。
相较同类书籍，本书的编排看似清奇简明，却颇能击中我的需求。用一句话概括就是，从实务痛点提炼业务知识点。展开来说，这涉及建工案件中逻辑递进的三个问题：第一，有哪些实务痛点？第二，提炼了哪些业务知识点？第三，作者是如何进行提炼的？显然，这三个问题，是一向注重实用、好用、管用的法律人最为关心的。而从对这三个问题的设计与解答，更可看出作者的法律思维已隐然成形。
关于第一个问题，建工类案件虽然包罗万象，但作者不贪大求洋，既不追求高头讲章，也不要求面面俱到，而是一切从实务出发，牢牢抓住痛点不放，全书以痛点为中心，唯痛点是问，非痛点不论。这个突出特征，我称其为“痛点论”。
本书上篇中，作者将建工案件中的痛点，集中划分为八大类，包括实际施工人、工程质量问题、工程量及工程结算、优先受偿权、工程招投标、工程“擅自使用”、管辖和其他。这八大类的痛点归纳，当然并非作者首创，但作者独具匠心的是，在每一大类痛点项下，只选取争议最大、最具代表性的个案进行分析，既高度聚焦，又点到为止，很有点“小荷才露尖尖角”的余韵，让读者在极有限的时间里，通过对典型案例的研读，迅速进入实务前沿，了解最新的审判动态。即便是不做或很少做建工案件的法律人，也能凭借基本的法律素养，做到“一览众山小”。万一有客户或同行咨询，有此书在手，足以让他们心中有数，面无惧色，因为立足于经典，就不怕非典；立足于最难，就不怕更难。
比如，在“实际施工人”项下，作者仅列出实务中最集中的三大痛点：（1）“借用资质”的实际施工人能否直接向发包人主张工程款；（2）实际施工人直接起诉发包人主张工程款案件中如何分配举证责任；（3）实际施工人能否主张按上游合同的约定结算工程价款。而在“管辖”项下，作者仅列出实务中问题最集中的两大痛点：（1）实际施工人向发包人主张工程款是否受发包方和承包方合同中仲裁管辖条件的约束；（2）建设工程多份施工合同中争议解决冲突的处理。这种问题导向型的编排好处是，每个痛点类别的实际切口很小，但实务关注度极高，仅仅是提问本身就十分吸引人，令读者急欲一窥究竟，再配之以精品案例，可谓“一把钥匙开一把锁”。随着阅读的推进，将这样的小切口一个个并连起来，不期然就有了“一串钥匙开一串锁”的通透感。这种化整为零的同时，又实现零的突破的巧妙写法，极大地减轻了读者的阅读负担，却丝毫不减损读者的阅读收获，足见作者的别出心裁。
关于第二个问题，建工类案件虽然千变万化，但万变不离其宗，这里的“宗”，在法律人的眼里，其实就是“规”。当下盛行的请求权基础论，很大程度上就是指具体的法律规定。不过，综观全书可以看出，作者视野中的“宗”或“规”相当宽泛，包括但绝不限于一般意义上的法条，还涵盖行政法规、国办文件、部委规章、地方性法规、政府批文、示范文本、司法解释、会议纪要，以及各地高院的内部规定（绝不能小看这些“地方粮票”，虽然流通性欠佳，但往往杀伤力更大，很多情况下比“全国粮票”更好使）。因此，作者无论是分析案件，还是疑难解答，无不做到言必有据，规自各方。更重要的是，作者不仅将上述“宗”或“规”视为请求权基础的直接依据，更自觉将其提炼为“业务知识点”，扬弃了以案说法的常规模式，以直接问答的穿透方式，跃升至以法说法的更高层面，体现出从思维个别到思维一般的范式迁移，极大地提升了本书的知识品位。这个突出特征在本书下篇尤其明显，我称其为“知识点论”。
一提到知识点，不少人就会联想到教科书，似乎只有在那里，作为学科基石的知识点才正当存在、森然并立。这种理解过于窄化了，知识点没有那么神圣，也没有那么庄严。作为知识体系的基础内容或必 备规则，举凡对司法现象、司法问题、司法规则的规律性认识和总结，其实都是知识点。我注意到，最高人民法院主办的《人民司法》杂志，以及最高人民法院民一庭编写出版的《民事审判指导与参考》丛书，都设有信箱专栏，前者名为“司法信箱”，后者名为“民事审判信箱”，两个栏目长盛不衰，还曾多次结集出版。信箱每次刊登两三个实务问题，均以研究组名义作答。脱离了具体案情的限制，结合抽离出的法律问题，从法律规范角度予以回答，实质上是对知识点的理解与再造，是真正的授人以渔，而非简单的授人以鱼。本书下篇以“问题答疑”的方式汇集，与最高人民法院的信箱专栏有异曲同工之妙，而以律师之力穷尽各种“宗”与“规”，单刀直入径行“问题答疑”，无疑还需要有更大的学术勇气和知识底气，仅此就足见作者的胆与识。
关于第三个问题，我注意到，作者从实务痛点中提炼业务知识点，态度是开放的，思维是灵动的，过程是衡平的，鲜有一般法律人若隐若现、过于规整的匠气，而带有个性鲜明的方法论和认识论，这在律师群体中是不多见的。这个突出特征，我称其为“模块论”。
本书收入大量观点对立的类案，从最高人民法院到基层法院，极富思维张力。面对形形色色的各类裁判，作者不唯上、不唯书、只唯实，即便是主流司法观点，也并不盲从，而是在仔细比较鉴别的前提下，依据自身理解，提出一家之言，这当然是难能可贵的。但我更感兴趣的是，作者由此彰显的模块化思维，与业内有识之士不谋而合，这种认知能力才是最珍贵的，同时也是最稀缺的。
从司法界到学术界，一直以来都有一种声音，虽非洪钟大吕，却也发人深省，那就是，法学不是数学，不仅没有唯一正确的答案，甚至也没有绝对的对与错；起决定作用的，是整体打包的模块思维，而非利益至上的单线思维。如果习惯了非黑即白的二元对立，对于这种似乎缺乏确定性的模块思维，无疑是难解其味的，然而这正是法律的精妙所在，因为最高境界的思维，恰恰是摒弃了非此即彼的“灰度思维”。换言之，检验一个人思维能力的高低，无非就是看他的头脑中同时存在两种相反的想法，还维持正常行事的能力。或者用罗翔教授的话说，一个人成熟的标志，是脑海中同时存在两种看似对立的观点。打个不见得恰当的比喻，这有点儿像电路，有正极，也有负极，才能构成完整的回路。
不同观点的对立，固然体现法律思维的不确定性，但也只是相对的不确定，完全没有规范依据的问题，才是绝对的不确定。对此类实务叩问的深度思考，以及如何从痛点到知识点盘旋而上的运动轨迹，这种不俗的内在功力，才是法律人的核心竞争力。试举一例，承包人转让其工程款债权，优先受偿权是否随之转让？作者开宗明义即承认，目前并没有明确的法律予以规定，但从最新的最高人民法院判例可以得知，现有法律并未明确工程价款优先受偿权具有人身专属性，因此优先受偿权可以作为工程价款的从权利，工程款债权转让给他人的，优先受偿权应随之转让。这样的例子，在书中比比皆是。由此可见，作者构建自己知识谱系的路径是，以问题为经，以判例为纬，搭路架桥，从容摆渡。
美国学者布莱恩·阿瑟在其名著《技术的本质：技术是什么，它是如何进化的》中指出，任何新的技术都是在现有技术的基础上发展起来的，将技术进行功能性分组，可以大大简化设计过程，这是技术模块化的首要原因。技术的组合和递归特征，将彻底改变我们对技术本质的认识。我不知道马俊律师是否读过这本书，但其从实务痛点到业务知识点的抽绎与编织能力，显然与布氏的真传相去不远。或许，这就是道生万物、万物归一的知识的共相吧。至于能否体会到这一层，这就是对读者诸君的别样考验了。
是为序。
朱兰春
2024年4月
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