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62.1
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| 內容簡介： |
《解决劳动争议三步法》一书分类整理解决劳动争议、维护劳动权利所涉及的实体性和程序性法律法规，并详解相关法律规范的适用方法。
针对实体性法律问题，作者将解决劳动争议、维护劳动权利分为“认识争议或侵权情形”“提出权利诉求”“提出主张并加以证明”三个步骤，创立解决劳动争议“三步法”。该方法以各项劳动权利诉求为主线，列明每项劳动权利诉求所对应的争议或侵权情形，介绍各项权利诉求的提法及计算方法，根据基础法律规范分析各项请求权或抗辩权的构成要件及对应的要件事实，指出当事人行使请求权及抗辩权时所应提出的主张和需要证明的事项，从而引导当事人准确认识争议或侵权情形、准确提出权利诉求、全面提出主张并加以证明。其中在“提出主张并加以证明”部分，详细列明该项权利诉求所涉及的实体性法律规范。
针对程序性法律问题，本书主要介绍了解决劳动争议、维护劳动权利过程中涉及的证据、主管、管辖、当事人、时效、期间等法律制度，指导当事人合理运用维护劳动权利的法律途径、找对解决争议的部门、准确确定当事人、把握好办理相关事项的时间节点、解决好证明问题。其中，在证据方面，本书分类介绍诸如劳动合同、考勤记录、工资条等不同类型证据的证明对象、生成和收集方法，并配以具体图片，直观展示各类证据的使用方法。此外，本书还介绍了诸如劳动争议仲裁申请书、答辩状、起诉状、上诉状、执行申请书、保全申请书等劳动争议常用法律文书的制作及使用方法，通过法律文书样式指导当事人办理相关程序性事项。
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| 關於作者： |
商云
男，土家族，1982年7月生，湖北巴东人，2006年7月参加工作，华南农业大学法学本科，在职工程硕士，现任劳动人事争议专职仲裁员。从事人力资源管理工作近6年，从事劳动人事争议仲裁工作10余年。工作期间，先后在立案庭、审理庭、仲裁监督庭任职，负责立案审查、劳动争议案件调解及裁决、劳动关系领域疑难问题研究、仲裁与诉讼衔接研究、信访投诉处理等工作，对各种类型的劳动争议均有一定研究。
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| 目錄：
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第一讲.解决劳动争议为什么要用“三步法”
一、“三步法”的具体内容 / 3
二、处分原则与“三步法” / 8
三、辩论原则与“三步法” / 10
四、主张责任及证明责任与“三步法” / 13
五、证明责任分配规则与“三步法” / 17
.第二讲.“三步法”在解决各类劳动争议中的运用
一、确认劳动关系争议 / 25
二、工资支付争议 / 39
三、加班费争议 / 57
四、未休年休假工资争议 / 73
五、患病或非因工负伤的医疗期工资争议 / 79
六、未订立书面劳动合同的二倍工资争议 / 82
七、未订立无固定期限劳动合同的二倍工资争议 / 87
八、变更劳动合同争议 / 93
九、解除或终止劳动关系的经济补偿争议 / 97
十、违法解除或终止劳动关系的赔偿金争议 / 104
十一、继续履行劳动合同争议（解除或终止劳动关系时） / 111
十二、解除劳动合同的代通知金争议 / 113
十三、未出具解除或终止劳动合同证明的损害赔偿争议 / 115
十四、劳动者违法解除或终止劳动关系的损害赔偿争议 / 118
十五、因劳动者患病或非因工负伤而解除或终止劳动关系后的医疗补助费争议 / 120
十六、就业歧视损害赔偿争议 / 123
十七、违法招用劳动者的损害赔偿争议 / 125
十八、用人单位违法向劳动者收取财物的损害赔偿争议 / 128
十九、劳动合同文本未载明法定必 备条款的损害赔偿争议 / 130
二十、用人单位未交付劳动合同文本的损害赔偿争议 / 132
二十一、确认劳动合同无效或部分无效争议 / 134
二十二、劳动合同无效或部分无效的损害赔偿争议 / 138
二十三、违法约定试用期的赔偿金争议 / 140
二十四、试用期工资差额争议 / 144
二十五、劳动者违反服务期协议的违约金争议 / 147
二十六、违反竞业限制协议的违约金或损失赔偿争议 / 151
二十七、竞业限制经济补偿争议 / 155
二十八、劳动者解除竞业限制协议争议 / 158
二十九、用人单位解除竞业限制协议争议 / 160
三十、劳动者违反保密协议或保密事项的损害赔偿争议 / 162
三十一、高温津贴争议 / 165
三十二、规章制度违法而造成的损害赔偿争议 / 167
三十三、劳动安全卫生保障违法行为损害赔偿争议 / 169
三十四、扣押档案或其他物品的损害赔偿争议 / 174
三十五、违法劳务派遣的损害赔偿争议 / 177
三十六、工伤保险待遇争议 / 183
三十七、职工医疗保险待遇损害赔偿争议 / 212
三十八、失业保险待遇损害赔偿争议 / 214
三十九、生育保险待遇争议 / 219
四十、养老保险待遇损失赔偿争议 / 222
四十一、非法用工伤亡赔偿争议 / 225
四十二、企业职工基本养老保险遗属待遇损失争议 / 228
.第三讲.劳动争议中的常用证据及使用方法
一、工商登记信息、户口簿、就业证等主体信息类资料 / 245
二、登记表、报名表、面试通知书、入职通知书等招聘、应聘、面试、入职过程中形成的相关材料 / 247
三、工作证、职员证、服务证、出入证、厂牌等用人单位发放的证件 / 250
四、与用人单位规章制度相关的证据 / 252
五、劳动合同 / 257
六、工资支付凭证或记录 / 262
七、考勤记录 / 265
八、社会保险缴费记录、住房公积金缴费记录、个人所得税缴费清单 / 267
九、解除或终止劳动合同时的相关证据 / 271
十、职业病诊断证明书、职业病鉴定书、工伤认定决定书、劳动能力鉴定意见、工伤保险待遇审核表等工伤（含职业病）系列证据 / 274
十一、病历资料 / 283
十二、录音录像、手机短信、QQ或微信等即时通信聊天记录、电子邮件等电子数据证据 / 286
十三、证人证言 / 288
.第四讲.维护劳动权利应合理选择法律途径——兼谈主管（受案范围）制度
一、协商和解 / 295
二、申请调解 / 297
三、向劳动保障行政部门投诉或举报 / 301
四、申请劳动争议仲裁及提起诉讼 / 303
五、申请支付令 / 313
六、申请先行支付医疗费用或工伤保险待遇 / 315
七、申请执行 / 318
八、参加社会保险和缴纳住房公积金争议的解决途径 / 320
九、集体合同争议的解决途径 / 323
十、解决10人以上集体劳动争议的特别规定 / 324
.第五讲.维护劳动权利要找对说理的地方——管辖制度
一、级别管辖 / 329
二、地域管辖 / 331
三、共同管辖和选择管辖 / 332
四、专属管辖和协议管辖 / 334
五、裁定管辖 / 336
六、管辖恒定 / 338
七、管辖异议 / 339
八、默认管辖 / 341
九、劳动保障监察的管辖 / 342
十、劳动争议仲裁涉及的管辖问题 / 343
十一、劳动争议诉讼的管辖 / 345
十二、申请支付令的管辖 / 346
十三、执行的管辖 / 347
十四、职业病诊断及鉴定、工伤认定、劳动能力鉴定的管辖 / 348
.第六讲.解决劳动争议应准确确定权利义务人——当事人制度
一、劳动争议仲裁及诉讼当事人的一般规定 / 353
二、劳务派遣用工争议的当事人 / 355
三、法人分立、合并时当事人的确定 / 356
四、法人或者其他组织依法终止后行为人仍以其名义进行民事活动时当事人的确定 / 358
五、法人的分支机构用工时当事人的确定 / 359
六、个体工商户用工时当事人的确定 / 361
七、单位未依法登记、未办理营业执照、被吊销营业执照、营业执照到期继续经营、被责令关闭、被撤销，以及用人单位解散、歇业、破产、挂靠经营时劳动争议当事人的确定 / 362
八、存在发包、分包、转包、承包经营情形时劳动争议当事人的确定 / 364
九、设立中的单位（单位筹备期间）用工时当事人的确定 / 365
十、涉及“合伙”用工时当事人的确定 / 367
十一、争议主体死亡或者终止时当事人的确定 / 369
十二、用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者发生争议时当事人的确定 / 371
十三、工伤（含工亡）争议中当事人的确定 / 372
十四、劳动争议的第三人 / 374
十五、劳动争议仲裁遗漏当事人时人民法院如何处理 / 375
.第七讲.解决劳动争议要有时间观念——期间制度
一、期间的种类 / 379
二、期间的计算 / 381
三、期限的顺延 / 383
四、劳动争议仲裁及诉讼中常涉事项的办理期限 / 384
.第八讲.解决劳动争议不能躺在权利上睡大觉——时效制度
一、诉讼时效与除斥期间 / 393
二、劳动争议申请仲裁时效 / 395
三、时效的起算 / 396
四、时效中断 / 398
五、时效中止 / 401
六、时效的适用规则 / 403
.第九讲.解决劳动争议要会写文书——常用法律文书及制作方法
一、授权委托书 / 407
二、证据材料清单 / 411
三、劳动争议仲裁申请书 / 413
四、劳动争议仲裁答辩书 / 416
五、民事起诉状 / 418
六、民事答辩状 / 424
七、增加、变更仲裁请求/诉讼请求申请书 / 428
八、民事上诉状 / 431
九、先予执行申请书 / 434
十、执行申请书 / 436
十一、支付令申请书 / 438
十二、仲裁审查或司法确认调解协议申请书 / 440
十三、管辖权异议书 / 442
十四、延长举证期限申请书 / 444
十五、责令对方提交书证申请书 / 446
十六、调查收集证据申请书 / 449
十七、通知证人出庭作证申请书 / 452
十八、鉴定申请书 / 454
十九、诉前证据保全申请书 / 456
二十、诉讼证据保全申请书 / 458
二十一、诉前财产保全申请书 / 460
二十二、诉讼财产保全申请书 / 462
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| 內容試閱：
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前 言
——劳动者和用人单位败诉原因分析及本书写作目的
在劳动争议仲裁及诉讼中，劳动者或用人单位的仲裁请求或诉讼请求未得到支持，就属于在劳动争议官司中败诉。笔者通过对大量劳动争议案件进行总结分析，认为劳动者和用人单位在劳动争议官司中败诉的原因主要有以下几个方面。
一、不懂法、不守法，以及对法律法规存在误解
从大部分败诉劳动争议案件的案情可以看出，部分劳动者和用人单位本身不清楚法律法规的规定。不懂法自然就无从遵守，从而存在违法行为就在所难免，违法就当然要承担相应的法律责任。所以，不懂法是导致在劳动争议官司中败诉的重要原因。比如，部分用人单位不清楚不依法参加工伤保险的法律责任，从而在劳动者受伤甚至工亡后须支付大额的工伤保险待遇；劳动者不清楚在签订有竞业限制协议的情况下离职后须遵守竞业限制约定，从而须向用人单位支付违反竞业限制协议的违约金。
但部分情形则属于明知法律法规的规定而不遵守。劳动者或用人单位清楚法律法规的规定，但在履行劳动合同的过程中不依法履行法定义务。比如，用人单位安排劳动者加班后不依法支付加班费，劳动者依据法律去找用人单位要求支付，可用人单位明确表示拒绝支付，甚至还告诉劳动者“有本事你去告我啊！”，此即属于明显的“有法不依”，其在劳动争议官司中败诉就难以避免。
另外，对法律规定掌握不全面，略知一二、一知半解，也是败诉的重要原因。比如，根据法律法规的规定，只有在《劳动合同法》第四十条规定的三种情形下，用人单位解除劳动合同才需要提前30日书面通知或额外支付一个月工资（代通知金），但部分劳动者认为在任何情形下解除或终止劳动合同都需要提前30日书面通知，在用人单位未提前通知的情况下即申请仲裁要求用人单位额外支付一个月工资，从而承担败诉的结果。又如，计算解除劳动合同的经济补偿时，依法应按劳动者的应发工资数计算劳动者解除或终止劳动合同前12个月的月平均工资，可用人单位误认为按扣除劳动者个人承担的社会保险费用、住房公积金后的实发工资计算，从而引发争议并最终在诉讼中败诉。
二、没有准确确定争议当事人
解决劳动争议，维护自身劳动权利，需要找准权利义务人，反映到程序法中就构成当事人制度。在劳动争议实务中，经常有当事人告错对象。比如，当以劳动争议案由申请仲裁或起诉时，本应以用人单位作为仲裁被申请人或被告，可劳动者偏偏要告单位的负责人或股东，从而不被劳动争议仲裁机构或人民法院受理。另外，根据劳动关系的实际情况，本应以甲单位作为仲裁被申请人或被告，劳动者却告乙单位，主体错误，其结果也是不被受理，或者在受理后被驳回。
准确确定争议当事人，对解决劳动争议而言有着重要意义，而在劳动争议中，法律法规对“劳务派遣用工”“法人分立、合并”“存在发包、分包、转包、承包经营情形”“法人或者其他组织依法终止后行为人仍以其名义进行民事活动”“法人的分支机构用工”“单位未依法登记、未办理营业执照、被吊销营业执照、营业执照到期继续经营、被责令关闭、被撤销以及用人单位解散、歇业、破产、挂靠经营”“合伙组织用工”“争议主体死亡或者终止”“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者”“工伤（含工亡）争议”等情形下如何确定当事人，都有相关的规定，劳动者和用人单位要注意掌握，避免因当事人错误而承担败诉的后果。
三、权利请求不明确、不准确
权利请求问题处理不当也是劳动者或用人单位败诉的原因之一。无论是劳动者一方，还是用人单位一方，都存在不能明确、准确提出权利请求的情况，进而使自身受损的权利未能得到充分的救济。概括而言，当事人在提出权利请求时，存在的问题主要表现为以下三个方面：
第一，提出的权利请求类型错误，即本应主张甲权利，却主张乙权利。比如，在用人单位违法解除劳动合同的情况下，劳动者本可以主张违法解除劳动合同的赔偿金，却主张解除劳动合同的经济补偿（比违法解除劳动合同的赔偿金少一半），由于仲裁机构和人民法院只能在当事人主张的范围内裁判，故只能支持解除劳动合同的经济补偿诉求。部分读者可能会问，在仲裁机构或人民法院裁判支付经济补偿后，再行仲裁或诉讼主张赔偿金或赔偿金的差额是否可以呢？答案是否定的。再行主张的，基于同样的争议事实，仲裁机构或人民法院一般会以“一事不再理”为由不予受理。
第二，提出的权利请求不明确。权利请求的基本要求是明确和具体，但在争议处理实务中，部分当事人第一步即不能明确其权利请求，甚至经仲裁员或法官依法释明后仍不能明确，从而导致仲裁申请或起诉不被受理，或者受理后被驳回申请或起诉。
第三，提出的权利请求不准确。准确的权利请求，相较于明确的权利诉求而言，是更高的要求。权利请求是否准确，关系到自身能否胜诉以及权利能否得到充分实现。比如，用人单位违法解除劳动合同时，依法应当支付10万元的违法解除劳动合同的赔偿金，而劳动者只主张用人单位支付8万元，那么依据处分原则，仲裁机构或人民法院只会裁判用人单位支付8万元，此即属于因权利请求计算不准确而导致权利未能充分实现。
四、未全面提出主张
在劳动争议仲裁及诉讼中，根据辩论原则特别是约束性辩论原则的要求，仲裁机构和人民法院裁判案件，应当以当事人主张的事实及提出的证据为基础，除有损国家、集体或第三方利益外，当事人未主张的事实，不得作为裁判依据。因此，便产生了当事人的主张责任。当事人要使自己胜诉，就应当全面提出有利于自身的主张并加以证明。
例如，某劳动者主张某公司支付某年度的未休年休假工资若干元，对该主张，用人单位可能从以下方面答辩：该劳动者未曾连续工作满12个月，不具备享受带薪年休假的资格；或者认可劳动者可享受带薪年休假，但其已安排该劳动者休年休假；或者认可其确实未安排劳动者休年休假，但其已支付劳动者未休年休假工资。而根据《职工带薪年休假条例》第四条的规定，职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：“（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。”但用人单位的答辩意见中，未将《职工带薪年休假条例》第四条规定的相关情形作为答辩理由，未提出相关主张，即使劳动者事实上存在其中的某种或某几种情形，按约束性辩论原则的要求，法院也不能据此驳回劳动者的请求，而只能审查用人单位提出的“不具有享受年休假的资格”“已安排休年休假”“已支付未休年休假工资”的答辩理由是否成立，如果成立，则驳回劳动者的请求；如果不成立，则支持劳动者的请求。
在很多的劳动争议案件中，尽管存在有利于自身的事实，但劳动者或用人单位在仲裁或诉讼中未提出来，仲裁员或法官便无从知晓，不能作为定案的依据，从而导致即使存在有利于自身的事实也要承担败诉的后果。
五、证据意识不强
根据法律法规的规定，当事人对自己提出的诉求所依据的事实或者反驳对方诉求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出裁判前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在劳动争议仲裁及诉讼中，要使自身在证据问题上不吃亏，就需要全面掌握举证证明责任分配规则、证明对象、证明标准、证据种类、举证期限、证据提交、申请调查取证、证据保全、证据的质证、证据的审核认定等内容。但在仲裁及诉讼实践中，当事人的证据意识普遍不强，劳动合同履行过程中不注重生成、收集及保存相关证据，导致产生争议后无证据可用；争议处理过程中缺乏对证据法律制度的全面掌握，导致在举证、质证等问题上存在一定的认识误区。例如，经常有当事人认为应当由仲裁机构或人民法院主动调查、收集证据证明相关事实，他们常对仲裁员或法官说的一句话就是：“你可以去调查。”但根据法律法规的规定，人民法院无论是依申请调查取证，还是依职权主动调查取证，都有法定的范围及条件限制，违反上述规定，即属于程序违法。
证据法律制度相对复杂，本书限于篇幅，未全面展开介绍，主要在各争议专题中的“全面提出主张及加以证明”中，列明了相关争议应证明的事项。此外，本书介绍了劳动争议中的常用证据及使用方法，并在“解决劳动争议为什么要用‘三步法’”“劳动争议中的常用证据及使用方法”等章节中介绍了证明责任、证明责任分配规则、举证期限、申请调查收集证据、证据保全等相关证据法律制度，建议读者在阅读本书之余，通过其他方式全面掌握证据法律制度。
六、时效意识淡薄
有句法律谚语叫作“法律不保护躺在权利上睡觉的人”，意思是说对于法律赋予的权利，当事人应当及时主张和行使，法律才予以保护，否则法律不予保护，与之相关的法律制度即为时效制度。
劳动争议中，主要适用申请仲裁时效。相较于一般诉讼时效期间（3年）而言，申请仲裁时效期间（1年）更短，因此就更需要劳动争议当事人及时行使权利。但在劳动争议实践中，特别是劳动者一方，时效意识比较淡薄。比如，在无时效中断、中止的情况下，入职几年后，才申请劳动争议仲裁要求支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额；或在劳动关系解除几年后，才要求支付解除劳动关系的经济补偿及在职期间的加班费。当用人单位提出时效抗辩后，在无时效中断、中止的情形下，劳动者便会败诉。
此外，时效的适用规则以及时效的中断、中止，是一方当事人对抗对方当事人时效抗辩的理由和方法，但在劳动争议仲裁及诉讼中，部分当事人却不懂运用，导致对方的时效抗辩成立，而自身承担败诉的后果。
七、时间观念不强
做事情要有时间观念，解决劳动争议也是一样。劳动争议处理制度中，涉及时间问题的制度之一就是期间制度。如果不按法律规定的期间办事，则可能丧失相应的权利。比如，当事人不服非终局仲裁裁决，却未在收到裁决书后的15日内提起诉讼，超过期限起诉时被人民法院不予受理。
当事人在解决劳动争议的过程中，不按期间规定从事相关法律活动的现象屡见不鲜。比如，无正当理由不按指定期间提交证据、不按通知日期参加庭审等。不遵守期间规定，导致丧失相应的程序性权利，甚至由此导致丧失实体性权利（如当仲裁申请人或原告无正当理由不依法参加开庭时）。
上述败诉原因中，既涉及实体性法律问题，也涉及程序性法律问题，鉴于此，笔者特编写《解决劳动争议三步法》一书，分类整理解决劳动争议、维护劳动权利所涉及的实体性和程序性法律法规，并详解相关法律规范的适用方法。
针对实体性法律问题，笔者将解决劳动争议、维护劳动权利分为“认识争议或侵权情形”“提出权利诉求”“提出主张并加以证明”三个步骤，创立解决劳动争议“三步法”。该方法以各项劳动权利诉求为主线，列明每项劳动权利诉求所对应的争议或侵权情形，介绍各项权利诉求的提法及计算方法，根据基础法律规范分析各项请求权或抗辩权的构成要件及对应的要件事实，指出当事人行使请求权及抗辩权时所应提出的主张和需要证明的事项，从而引导当事人准确认识争议或侵权情形、准确提出权利诉求、全面提出主张并加以证明。其中在“提出主张并加以证明”部分，详细列明该项权利诉求所涉及的实体性法律规范。
针对程序性法律问题，本书主要介绍了解决劳动争议、维护劳动权利过程中涉及的证据、主管、管辖、当事人、时效、期间等法律制度，指导当事人合理运用维护劳动权利的法律途径、找对解决争议的部门、准确确定当事人、把握好办理相关事项的时间节点、解决好证明问题。其中，在证据方面，本书分类介绍诸如劳动合同、考勤记录、工资条等不同类型证据的证明对象、生成和收集方法，并配以具体图片，直观展示各类证据的使用方法。此外，本书还介绍了诸如劳动争议仲裁申请书、答辩状、起诉状、上诉状、执行申请书、保全申请书等劳动争议常用法律文书的制作及使用方法，通过法律文书样式指导当事人办理相关程序性事项。
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