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| 內容簡介： |
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| 關於作者： |
贾林青
中国人民大学法学院教授，中国保险法学研究会副会长，中国商法学研究会理事。长期以来，从事民法、商法、公司法、信托法、保险法、海商法、破产法、律师实务等课程的教学和科研工作，独立或者与人合作了民法、商法、保险法、信托法、海商法等领域的数十本套著作，发表了有关论文百余篇。其中的代表作包括《保险法》普通高等教育“十一五”国家级规划教材、十二五国家级规划教材、《海商法》、《信托法》、《中国信托市场运行规制研究》、《中国保险市场的法律调控》、《中国企业兼并与破产的法律规制研究》等，并主持完成了中国社会科学基金项目“中国信托市场的法律调控”的研究，参与完成了教育部优秀年青教师基金项目“中国保险市场的法律调控”等多项国家级科研课题的研究。林少兵，男，1964年4月出生，现为广东省深圳市中级人民法院立案一庭庭长、审判委员会委员，三级高级法官，兼任中国证券法学研究会、中国保险法学研究会理事;长期从事商事审判工作，主持或参与深圳全市法院课题调研如《公司股东代表诉讼的理论与实务问题》、《关于社区股份合作公司内部纠纷现状和解决对策》获深圳全市法院调研成果三等奖、《保险法适用法律若干疑难问题研究》获广东全省法院调研成果一等奖，参与广东全省法院课题《关于银行卡民商事案件的调研报告》调研获深圳全市法院调研成果特等奖;在《人民司法》等刊物发表多篇论文、案例;参与撰写《深圳法院20年》和《适用担保法重大疑难问题》两书均为海天出版社出版。
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| 目錄：
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第一章担保的一般规定
一、《公司法》第十六条属于管理性规范，不应作为认定担保是否有效的依据
二、公司法定代表人对外越权签订的担保合同应认定其有效
三、独立担保在国内商事交易中的独立性应予以否定
四、民间借贷涉嫌构成非法吸收公众存款罪的，并非当然影响相关担保合同的效力
五、未经审批的对外担保无效
六、非公益性事业单位的担保有效
七、诉讼担保不同于债权担保，应从诉讼审理完毕时起算其诉讼时效
八、第三人为债务人向债权人借款提供担保后，其与债务人签订具有担保意思表示的合同，构成反担保
第二章保证
一、民营医院等民办非企业单位可以成为保证人
二、股东承诺对公司减资前的债务继续承担责任的，构成担保法上的保证
三、分支机构对其未经授权而提供的保证无效具有过错，债权人未尽到审慎注意义务亦有过错
四、保证人以附条件强制债权收购方式在P2P借贷中向出借人提供的保证担保条款有效
五、公司为股东的股权转让所提供的保证担保无效
六、保证期满后，保证人在催款通知书上的盖章不能推定为重新建立保证合同
七、保证人承诺“借款方不能按期偿还”时的保证责任应认定为连带保证
八、主债权人只向主债务人主张权利的，不能推定其亦向保证人主张权利
九、保证人承担保证责任的范围不得超过主债务的范围
十、债权人与债务人达成调解协议未履行，债权人得以另诉保证人承担保证责任
十一、债权人将主债权转让给第三人的，保证人仍应在原保证担保范围内继续承担保证责任
十二、借款人将被保证的流动资金贷款用于偿还其在商业银行的旧贷利息，不构成《担保法司法解释》第三十九条规定的保证人不承担保证责任的情形
十三、保证人明确放弃以特定借款用途作为其担责前提的，则对以新贷还旧贷形成的借款债务仍应承担保证责任
十四、主合同当事人欺诈保证人的，保证人不承担保证责任
十五、保证人因债权人与债务人串通欺骗其提供保证担保而主张免除保证责任的，应负举证责任
十六、破产企业与债权人签订破产和解协议减免债务的，并不免除其保证人的保证责任
十七、债务人政策性破产的，并不当然免除保证人对债权人的保证责任
十八、债权人有权根据其与保证人的约定选择担保的行使顺序
十九、债权人在破产程序终结前起诉连带责任保证人的，法院应当作出实体裁判
二十、保证人还款后有权向其他连带共同保证人追偿
二十一、保证人承担的保证债务一般情况下不宜认定为夫妻共同债务
第三章抵押
一、抵押合同已签订但未办理登记的，其合同效力不受影响，未履行登记义务的抵押人应承担违约责任
二、金融机构在还旧借新业务中，需重新签订抵押合同并登记，未经登记的，抵押权不成立
三、债权人转让债权的，抵押权一并转让，不以重新办理抵押登记为条件
四、抵押登记簿记载的债权数额并非抵押担保的债权限额，认定抵押担保范围应以合同约定为准
五、抵押预告登记不产生设立抵押权的法律效果
六、划拨土地上房屋的抵押合同不是当然无效的
七、以违法建筑设定抵押的，抵押合同并非当然无效
八、未经抵押权人同意签订的房屋买卖合同不是一定无效
九、约定先设定抵押权后订立主债权合同的，抵押合同不是当然无效
十、抵押人转让抵押物时未告知受让人抵押事实的，转让行为并非当然无效
十一、事后抵押而损害其他债权人合法权益的，抵押合同当然无效
十二、监护人以未成年人财产作抵押的，判断其效力的标准在于对未成年人是否有益
十三、流押条款无效不影响抵押合同其他部分的效力
十四、以物抵债协议不宜认定为流质契约
十五、抵押房屋的受让人代为清偿债务而消灭抵押权后，房屋买卖合同可以继续履行
十六、主合同签订后未履行，抵押人主张涤除抵押登记的，应予支持
十七、不动产抵押权之善意取得构成要件的认定
十八、夫妻一方以共有财产设定抵押，相对人应尽合理审慎义务
十九、抵押权设立后抵押财产出租的，租赁关系不得对抗已登记的抵押权
二十、担保人在承担担保责任后不能就未办理抵押变更登记的房屋代债权人行使抵押权
二十一、已设定浮动抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并占有抵押财产的买受人
二十二、抵押人并非主债务人的，抵押权人不得要求抵押人直接承担主债务
二十三、物的担保与人的担保并存的，实现担保的顺序应遵从当事人的约定
二十四、实现担保物权程序，应以形式审查为原则
二十五、经法院判决确认的抵押权不因强制执行申请逾期而消灭
第四章质押
一、出质人代质权人占有质押财产的占有改定不能设立质权
二、活期存折可以作为质押财产
三、有限责任公司股权质押的效力认定及责任承担
四、银行理财产品质押的效力认定
五、保证金账户构成质押担保的认定标准
六、未经背书记载“质押”的票据质押不产生担保法上的质押效力
七、股权的“一权二押”情形下质权的取得
八、质权人擅自使用质押财产给出质人造成损失的，应予赔偿
九、证券公司违法将自有资金存入客户交易结算账户内并出质而应承担的质押担保责任
十、监管人对监管的质押财产的减损有过错的，应承担赔偿责任
十一、法院在执行过程中可以查封具有质押性质的按揭贷款保证金
十二、质押财产上不存在第三人权益，质权人将质押财产返还出质人后仍可就质押财产优先受偿
第五章留置
一、商事留置权不受债权与留置财产应为同一法律关系的限制
二、基于劳动关系产生的债权不能适用留置权
三、留置权的成立基础是合法占有
四、行使留置权不应违反法律的禁止性规定
五、对可分物行使留置权的，应当与债权金额相对应
六、处置留置财产的，应当给予债务人一定的宽限期
七、留置权的善意取得
八、以侵权手段占有留置财产属于留置权排除适用的情形
九、债务人不得以债权人行使留置权为由拒绝履行债务
第六章定金
一、保证金不能等同于定金
二、投标履约保证金不具有定金属性，不能适用定金罚则
三、轻微违约不适用定金罚则，定金罚则按不完全履行合同所占比例适用
四、不能以定金罚则超过实际损失为由要求对定金予以调整
五、定金依约付给第三方监管应视为支付给收款方，非因可归责于收款方原因被第三方划走，不得主张定金罚则
六、债务人进入破产程序的，不属于可以免除定金罚则的意外事件
七、定金合同属于实践性合同，不得主张继续履行
八、立约定金不剥夺当事人的缔约磋商权，因正常协商导致合同无法订立的，不承担定金责任
九、损失金额超过定金时，除了适用定金罚则还可并处赔偿超过定金部分的损失
十、定金的性质变更为预付款后，不再适用定金罚则
第七章非典型担保
一、以买卖合同形式为债务进行担保的，其中的流质条款应认定无效
二、合法有效的让与担保，其实现方式应符合法律规定
三、非典型担保权利人对担保物无优先受偿权
四、典当属非典型担保，权利人的优先受偿权应当符合担保物权的条件
五、典当权利人绝当后行使权利而损害出典人和当户利益的，应承担赔偿责任
六、所有权保留的内部约定不得对抗善意第三人
七、为诉讼保全提供担保的，保全错误时担保人应承担赔偿责任
八、保理合同关系应区分保理融资关系和债权转让关系
九、一方主张房屋买卖合同是为借款提供担保的，须证明双方有设定担保的约定
十、装饰装修工程款受建设工程优先权保护，但受建设工程优先权范围和装饰装修增值范围等多重限制
十一、信用证开证行只要尽到形式审查义务即构成善意承兑
十二、信用证议付银行未达到“相符交单”情况下的付款，不能认定为善意议付
十三、信用证转让银行擅自修改原证条款导致第二受益人损失的，应当承担赔偿责任
附录
中华人民共和国民法通则节录
2009年8月27日
中华人民共和国担保法
1995年6月30日
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释
2000年12月8日
中华人民共和国物权法节录
2007年3月16日
中华人民共和国民事诉讼法节录
2012年8月31日
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
节录
2015年1月30日
后记
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| 內容試閱：
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十四、主合同当事人欺诈保证人的，保证人不承担保证责任
关键词：欺诈，借款用途，保证
问题提出：借款人未按合同约定的用途用款，而是以新贷偿还旧贷，保证人对此不知情的，是否属于对借款用途的变更，保证人是否需要承担民事责任?
案件名称：中国银行郑州市文化支行诉郑州银河股份有限公司等借款保证合同纠纷案。
审理法院：一审法院为河南省郑州市中级人民法院，案号为2002郑经初字第84号;二审法院为河南省高级人民法院，案号为2002豫法民二终字第226号。
法院观点：借款人未按合同约定的用途用款，而是以新贷偿还旧贷，保证人对此并不知情的，不属于对借款用途的变更，而应认定为借贷双方对保证人构成欺诈，保证人不承担民事责任。
【案情简介】
上诉人原审原告：中国银行郑州市文化支行以下简称文化支行
被上诉人原审被告：郑州银河股份有限公司以下简称银河公司
被上诉人原审被告：郑州市第三服装厂以下简称郑州三服厂
一审法院经审理查明：1999年1月22日，中国银行郑州市分行南阳路支行以下简称南阳路中行与银河公司、郑州三服厂三方签订了借款合同和保证合同各一份，借款合同约定由南阳路中行向银河公司提供贷款100万元，期限为12个月，用途为购买聚醋切片，利率为5.8575%。保证合同约定由郑州三服厂对上述借款提供连带责任担保。1999年5月31日，三方又签订借款和保证合同各一份，借款合同约定由南阳路中行向银河公司提供贷款200万元，期限为8个月零20天，用途为购买原材料，利率为5.8575%。保证合同仍然约定由郑州三服厂提供连带责任担保。两笔借款到期后，本金300万元未还并欠息628，806.69元。
此前，在1998年5月28日，南阳路中行和银河公司签订了一份200万元借款合同，借款期限为自1998年5月28日至1999年4月21日，借款用途为购聚醋切片，利率为7.26%，由摩托车公司提供担保，该200万元于本案所诉200万元借款发放的同日即1999年5月31日偿还。
原审另查明：1999年8月24日，中国人民银行郑州中心支行在郑银复1999106号文件中批准将南阳路中行变更为文化支行南阳路分理处，上述债权由文化中行享有。文化中行要求判令银河公司及郑州三服厂偿还借款本金及利息3，628，806.69万元。
二审法院经审理查明：1.1999年5月31日，郑州三服厂与文化中行签订的保证合同第七条第二款第六项约定：保证人保证除了贷款人与借款人提高借款合同约定的借款本金200万元之外，对借款合同的任何修改、补充和变更包括但不限于贷款展期、调期等业务均不影响保证人履行保证项下的义务，并无需征得保证人同意。2.1999年5月31日，银河公司在文化中行的存款账户上，由其他公司分三笔转入款合计100万元。该100万元先用于偿还了银河公司前200万元逾期借款中的100万元。同日，本案200万元贷款由文化中行转入银河公司存款账户。银河公司开出两份各100万元的转账支票。其中一笔100万元转付给某建筑公司，另一笔100万元用于偿还了银河公司逾期贷款。其他事实与原审查明相同。
【各方观点】
上诉人原审原告文化中行的观点：1.原判认定本案中的200万元借款和1998年一笔200万元的旧贷款系同一天借出，同一天归还与事实不符。事实是旧贷和新贷非同一天借出，同一天归还。
2.本案中争议的200万元借款，实际用途写明是购原料，但银河公司在实际使用时，其中有100万元先行转付给其他公司使用，后100万元用于偿还了逾期贷款。原判认定200万元均是以新贷还旧贷，判决免除郑州三服厂的保证责任，没有事实及法律依据。
3.本案中200万元借款保证合同有特殊约定，即借款合同的修改、变更无需征得保证人同意，不影响保证人承担保证项下的义务。因此即使200万元改变用途，郑州三服厂的保证责任按合同特殊约定也不能免除。综上，请求二审法院查明事实，改判郑州三服厂对200万元的借款本息承担连带保证责任。
被上诉人原审被告郑州三服厂的观点：银河公司200万元借款主合同约定的用途是购原料，现有证据证明，该200万元借款是在借款的当天，分两笔偿还了银河公司在1998年5月的200万元到期旧贷款，其改变了借款用途，郑州三服厂不知情，况且1998年的旧贷款不是该厂提供的担保，因此，郑州三服厂依法应免除担保责任。即使如文化中行所说，银河公司办理200万元贷款时，该公司存款账户上有100万元存款，但这100万元存款，在1999年5月31日贷款当天，由银河公司先转付给某公司使用了，剩余200万元的新贷款，仍是在当天全部用于偿还了到期旧贷款。对此，郑州三服厂依法应当免除保证责任。综上，原判对200万元保证责任的认定事实清楚，适用法律正确。请二审法院驳回文化支行的上诉请求。
被上诉人原审被告银河公司的观点：该200万元借款，是以新贷还旧贷，郑州三服厂不知情，原判处理正确，应免除郑州三服厂全部保证责任。
【法院观点】
河南省郑州市中级人民法院一审认为：南阳路中行与银河公司签订的借款合同不违反法律规定，为有效合同，南阳路中行按约定提供了贷款。到期后，银河公司不按约偿还借款本息，属违约行为，应负违约责任。文化中行作为新的合法债权人要求银河公司偿还借款本息的请求，理由正当，该院予以支持。本案中的其中一笔200万元新贷款和1998年发放的200万元旧贷款系同一天借出，同一天归还，200万元新贷款并不是用于购买原材料，而是用于归还1998年所借的200万元的旧贷款，即以贷还贷。因为旧贷款的担保人不是郑州三服厂，新贷款的真实用途是还旧贷款，主合同中只注明购原材料而并未注明是以贷还贷，故郑州三服厂对此应属不明知，本案中200万元的保证合同属无效合同，郑州三服厂不应承担保证责任。因而，文化中行要求郑州三服厂承担300万元的保证责任的诉讼请求，其中100万元一笔，理由正当，予以支持，而另外200万元一笔，于法无据，不予支持。郑州三服厂辩称借款是以贷还贷自己不应承担责任的理由，符合法律规定，该院予以采纳。
故原审法院判决：一、银河公司于判决生效之日起10日内偿还所欠文化中行借款本金300万元及利息628，806.69万元。逾期加倍支付迟延期间的债务利息。二、郑州三服厂对上述债务中的100万元承担连带清偿责任。三、驳回文化中行的其他诉讼请求。
河南省高级人民法院二审认为：文化中行与郑州三服厂于1999年5月31日签订的200万元借款保证合同，是双方当事人意思表示真实，其内容不违背法律及金融法规强制性的规定，应为有效。该合同中第七条第二款第六项约定，郑州三服厂对借款合同的任何修改、变更均应承担连带保证责任。但银河公司在使用该200万元借款时，未按合同约定的用途用款，有100万元在借款的当天，用以偿还了银河公司逾期老贷款，不属对借款用途的变更，对以新贷偿还旧贷的真实意图，借贷双方在签约时均是明知的，但作为担保人的郑州三服厂提供担保时并不知情，借贷双方对其明显有欺诈因素存在，应当免除其保证责任。故郑州三服厂对以贷还贷的100万元不应承担保证责任，但对另100万元不属以贷还贷的款项，不能免除其保证责任，因此，郑州三服厂的部分抗辩理由成立，予以采信。文化中行上诉要求郑州三服厂对该200万元借款承担连带保证责任部分理由成立，予以支持。原审判决对主债务部分认定事实清楚，处理正确，但对郑州三服厂担保的200万元部分认定保证合同无效，判决免除郑州三服厂200万元保证责任欠妥，予以纠正。
故判决如下：一、维持郑州市中级人民法院2002郑经初字第84号民事判决第一项、第三项及案件受理费承担部分;二、变更郑州市中级人民法院2002郑经初字第84号民事判决第二项为：郑州三服厂对银河公司1999年1月22日的100万元借款本息和1999年5月31日的200万元中的100万元借款本息承担连带清偿责任。郑州三服厂承担保证责任后，有权向银河公司追偿。
【法官评析】
根据《担保法司法解释》第39条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”借款人未按合同约定的用途用款，而是以新贷偿还旧贷，保证人对此并不知情的，保证人不应当承担民事责任。因此，案例所涉及保证合同中虽然有“保证人对借款合同的任何修改、变更均应承担连带保证责任”之约定，但不能认定将约定的借款用途变更为以贷还贷的行为属于对借款合同的修改和变更，并由此认定保证人对以新贷偿还旧贷的借款行为承担保证责任，而应认定借贷双方在借款的真实用途问题上对保证人构成欺诈，从而免除保证人的保证责任。只有这样，才符合《担保法司法解释》第39条规定的旨意。而且，《担保法》第三十条规定，主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，或者主合同债权人采取欺诈、胁迫手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担民事责任。因此，认定保证人在上述情形下不承担民事责任也具有法律依据。借款人之所以要改变合同约定的借款用途，将其所贷款项用于归还同一贷款人的逾期贷款，肯定是出于贷款人的在签订合同时的要求，因此，虽然合同没有具体约定借款用途是以贷还贷，但贷款人对真实借款用途的明知是毋庸置疑的事实，所以认定这种改变贷款用途的行为对保证人构成欺诈或者属于主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的情形，具有充分的事实依据。
因此，本案中所涉及的上述约定适用的前提是，主合同当事人在保证人签署保证合同时，没有恶意串通欺诈保证人的情形;对于贷款用途的变更，也只是适用于借款人擅自改变贷款用途，而贷款人主观上没有过错的情形，而不适用于贷款人与借款人串通，向保证人隐瞒了以新贷偿还旧贷的情形。法律之所以要如此规定和理解，是由于保证合同的单务无偿性以及保证人的特殊地位，需要对保证人进行特殊保护，以减低保证人因受欺诈而承担保证责任的风险。
十五、保证人因债权人与债务人串通欺骗其提供保证担保而主张免除保证责任的，应负举证责任
关键词：保证人，免除保证责任，举证责任
问题提出：保证人以债权人与债务人串通欺骗其提供保证担保而主张免除保证责任的，保证人是否应负举证责任?应如何进行举证?
案件名称：西安长江置业投资有限公司、张某与石嘴山银行股份有限公司、陕西海鸿有色金属有限公司、陕西海鸿能源化工开发有限公司、陕西海鸿投资集团有限公司、陕西鸿信科技发展有限公司、朱某、姚某、李某借款合同纠纷案
审理法院：一审法院为宁夏回族自治区高级人民法院，案号为2010宁民商初字第29号;二审法院为最高人民法院，案号为2010民二终字第80号。
法院观点：保证人主张免除保证责任，需要证明债权人与债务人串通欺骗保证人提供保证担保的事实，或者债权人知道或应当知道债务人欺诈保证人仍与保证人签订保证合同的事实，否则应承担举证不能的后果。
【案情简介】
上诉人原审被告：西安长江置业投资有限公司以下简称长江置业公司
上诉人原审被告：张某
被上诉人原审原告：石嘴山银行股份有限公司以下简称石嘴山银行
原审被告：陕西海鸿有色金属有限公司以下简称海鸿金属公司
原审被告：陕西海鸿能源化工开发有限公司以下简称海鸿化工公司
原审被告：陕西海鸿投资集团有限公司以下简称海鸿集团
原审被告：陕西鸿信科技发展有限公司以下简称鸿信科技公司
原审被告：朱某
原审被告：姚某
原审被告：李某
2009年10月22日，石嘴山银行与海鸿金属公司签订《银行承兑合同》一份，约定：海鸿金属公司向石嘴山银行申请签发人民币3，000万元银行承兑汇票;在汇票到期日前不能足额交付票款时，石嘴山银行有权直接扣划保证金以清偿票款不足部分，对所垫付票款自付款之日起转入海鸿金属公司逾期贷款核算，并按万分之五计收罚息，无需通知海鸿公司以及另签借款合同;海鸿金属公司在石嘴山银行指定的账户内缴纳1，500万元保证金后，于担保合同生效时同时生效。海鸿金属公司于2009年10月21日在石嘴山银行指定的账户内缴纳1，500万元保证金。2009年10月22日，双方签订《银行承兑汇票协议》3份，根据该协议的约定，石嘴山银行签发了05706216号、05706217号、05706218号3张金额总计为3，000万元的银行承兑汇票，票据期限均为2009年10月22日至2010年4月21日。石嘴山银行共向海鸿金属公司签发出以海鸿化工公司为收款人的3张银行承兑汇票，汇票金额均为1，000万元，总计3，000万元。2009年10月22日，石嘴山银行分别与保证人海鸿化工公司、海鸿集团、鸿信科技公司及保证人长江置业公司、朱某、姚某、张某、李某签订两份《保证合同》，约定由上列保证人对前述《银行承兑合同》项下的债务承担连带保证责任;保证期间为借款发放之日至借款履行期满后两年;担保的债权金额为本金1，500万元;担保的范围包括主债务、利息、罚息、复息、复利、违约金等以及实现债权的全部费用。随后，海鸿化工公司将上述3份承兑汇票背书给锦州市太和区农村信用合作联社营业部，该营业部予以贴现。上述汇票到期后海鸿金属公司未能交足其余1，500万元票款，石嘴山银行支付了汇票款项，扣除保证金后，其为海鸿金属公司垫款1，500万元。此后石嘴山银行要求各被告偿还剩余款项，但除海鸿金属公司已支付截至2010年12月20日的利息外，其余款项各被告均未清偿。
石嘴山银行于2010年11月4日向宁夏回族自治区高级人民法院提起诉讼，请求判令：海鸿金属公司偿还借款1，500万元及2010年12月21日至实际清偿日的利息;海鸿集团、海鸿化工公司、鸿信科技公司、长江置业公司、朱某、姚某、李某对上述借款本息承担连带清偿责任。
各方观点
上诉人原审被告长江置业公司、张某观点：石嘴山银行与海鸿金属公司互相串通、骗取保证人与海鸿金属公司签订《保证合同》，承兑汇票没有真实的交易背景，保证人应免于承担保证责任。
被上诉人原审原告石嘴山银行观点：当事人对自己的主张有提供证据证明的义务，长江置业公司、张某提交的所谓工商档案等证据，并不能够直接或者间接反映出石嘴山银行存在串通发放高利贷的事实。
【法院观点】
宁夏回族自治区高级人民法院一审认为：
涉案《银行承兑合同》、《银行承兑汇票协议》、《保证合同》是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，均应确认为合法、有效。海鸿集团、海鸿化工公司、鸿信科技公司、长江置业公司分别作出股东会决议，为本案的3，000万元银行承兑汇票提供金额为1，500万元的连带责任担保，海鸿化工公司、海鸿集团、鸿信科技公司及长江置业公司、朱某、姚某、张某、李某均与石嘴山银行签订了《保证合同》，其意思表示是真实的。长江置业公司、张某以及鸿信科技公司、姚某认为石嘴山银行与海鸿金属公司互相串通、骗取上述保证人与海鸿金属公司签订《保证合同》，缺乏证据予以证明，其主张不能成立。
海鸿金属公司申请办理银行承兑汇票时，向银行提交了购销合同原件，该合同有购销双方单位及法定代表人的签章。根据银行内部的相关管理规定，对于申请人办理承兑汇票的资料的审查是形式审查，石嘴山银行履行了审查义务，签发了承兑汇票。长江置业公司、张某以及鸿信科技公司、姚某认为承兑汇票没有真实的交易背景，上述保证人应免于承担保证责任的观点不成立。该垫付款是基于承兑合同产生的债务，长江置业公司及张某认为垫付款1，500万元是《银行承兑合同》履行完毕后双方产生的新借款关系的债务，其应免于承担保证责任，属于对合同内容的错误理解。海鸿化工公司、海鸿集团公司、鸿信科技公司及长江置业公司、朱某、姚某、张某、李某为海鸿金属公司提供担保的方式是连带责任保证，保证担保的范围包括主债务、利息、罚息、复利、违约金等以及实现债权的费用，上述各保证人应对1，500万元汇票款及利息承担连带保证责任。
该院依照《合同法》第四十四条、第一百九十六条、第二百零六条，《担保法》第十八条、第三十一条，《商业银行法》第四十二条，《民事诉讼法》第一百二十条第一款、第一百二十八条、第一百三十条、第一百三十四条分别对应2012年《民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条、第一百四十四条、第一百四十八条。第三款的规定，判决：一、海鸿金属公司于判决生效后十日内向石嘴山银行偿还承兑票款1，500万元及2010年12月21日至实际清偿之日的利息，按照日万分之五的利率计算;二、海鸿集团、海鸿化工公司、长江置业公司、鸿信科技公司、朱某、张某、姚某、李某对上述承兑票款及利息承担连带清偿责任。
最高人民法院二审认为：
长江置业公司、张某主张石嘴山银行和海鸿金属公司串通骗取本案保证，根据《民事诉讼法》第六十四条对应2012年《民事诉讼法》第六十四条。第一款之规定，长江置业公司、张某对其主张有责任提供证据加以证明。根据《担保法》第三十条第一项及《担保法司法解释》第四十条之规定，如果保证人主张免除保证责任，需要证明债权人与债务人串通欺骗保证人提供保证担保，或者债权人知道或应当知道债务人欺诈保证人仍与保证人签订保证合同的事实。本案中，长江置业公司和张某虽然提供了海鸿集团及包括海鸿金属公司在内的关联企业的工商登记及石嘴山银行贷款情况等证据，但这些证据只能表明海鸿集团及其关联企业与石嘴山银行有较多的业务往来，既不能证明海鸿金属公司与海鸿化工公司的购销合同虚假，也不能证明海鸿金属公司与石嘴山银行存在串通骗取保证或石嘴山银行知道购销合同虚假仍签发银行承兑汇票的事实，因长江置业公司、张某提供的证据不能证明其主张，故其应当承担本案保证责任。长江置业公司、张某关于石嘴山银行与海鸿金属公司串通欺骗其提供保证的上诉理由无事实依据，本院不予支持。故判决：驳回上诉，维持原判。
【法官评析】
本案涉及的问题是：保证人以债权人与债务人串通欺骗其提供保证担保而主张免除保证责任的，保证人是否应当承担举证责任?并如何进行举证?
在保证担保中，当债务人未履行债务时，保证人应依约向债权人清偿债务，即保证人承担保证责任，保证人为债权人债权的实现提供了重要的保障。同时，为了保护保证人的合法权益，《担保法》第三十条规定，有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：一主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的;二主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。《担保法司法解释》第四十条规定，主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照《担保法》第三十条的规定处理。上述规定是保证人主张免除保证责任的法律依据。
最高人民法院在本案中明确以下观点：保证人主张免除保证责任，需要证明债权人与债务人串通欺骗保证人提供保证担保的事实，或者债权人知道或应当知道债务人欺诈保证人仍与保证人签订保证合同的事实，否则应承担举证不能的后果。
《民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。保证人主张免除保证责任，其对该主张负有举证责任。本案中，长江置业公司和张某虽然提供了海鸿集团及包括海鸿金属公司在内的关联企业的工商登记及石嘴山银行贷款情况等证据，但这些证据仅表明海鸿集团及其关联企业与石嘴山银行有较多的业务往来，既不能证明海鸿金属公司与海鸿化工公司的购销合同虚假，也不能证明海鸿金属公司与石嘴山银行存在串通骗取保证或石嘴山银行知道购销合同虚假仍签发银行承兑汇票的事实，因长江置业公司、张某提供的证据不能证明其主张，其应承担举证不能的法律后果。因此，长江置业公司和张某应当承担本案保证责任。
此外，关于“债权人与债务人存在串通欺骗保证人提供保证担保的事实”中的“双方串通”问题，则需以债权人与债务人主观上存在骗取保证人承担保证责任的意思联络、客观上存在骗取保证人承担担保责任的行为为要件来进行判断。最高人民法院在2010民提字第86号中国华阳金融租赁有限责任公司清算组与中国建设银行股份有限公司北京平谷支行、北京贝特实业公司借款担保合同纠纷案中认为，“双方串通”，需以债权人与债务人主观上存在骗取保证人承担保证责任的意思联络、客观上存在骗取保证人承担担保责任的行为为要件。在无其他证据支持的情况下，保证人以主合同双方当事人未经其同意变更贷款币种为由主张存在恶意串通的，不能得到支持。
十六、破产企业与债权人签订破产和解协议减免债务的，并不免除其保证人的保证责任
关键词：破产，和解协议，保证责任，违约责任
问题提出：破产和解债务人的保证人代债务人清偿后是否享有追偿权?出让破产企业股权的原股东同时系破产企业的保证人以1元的价格转让该破产企业股权，能否向承诺为破产企业清偿全部债务的股权受让人追究违约责任?
案件名称：吴某等诉海天蓝宇科技有限公司股权转让纠纷案。
审理法院：一审法院为广东省深圳市中级人民法院，案号为2010深中法民二重字第2号;二审法院为广东省高级人民法院，案号为2011粤高法民二终字第28号。
法院观点：1.债权人依和解协议免除主债务的，保证责任并不在免除债务的范围内消灭。破产和解债务人的保证人代债务人清偿全部债务，保证人无权就其代偿部分向债务人追偿。2.公司原股东作为公司保证人向债权人清偿公司债务后，有权根据约定请求新股东承担违约责任。
【案情简介】
上诉人原审被告：海天蓝宇科技有限公司以下简称海天蓝宇公司
被上诉人原审原告：吴某、詹某、林某
吴某、詹某、林某系华之巨公司股东。2006年3月，债权人对华之巨公司向法院提起破产申请。2007年2月14日，吴某、詹某、林某与海天蓝宇公司签订一份《公司股权转让协议书》，约定由吴某、詹某、林某将所持有的华之巨公司股权作价1元转让给海天蓝宇公司;海天蓝宇公司有义务清偿华之巨公司全部债务，华之巨公司的一切权利义务与吴某、詹某、林某三人无关;海天蓝宇公司不按照协议约定向华之巨公司监管组支付债权人应得款项的，视为违约，股权转让方有权解除合同。后华之巨公司和全体债权人及担保人深圳市青春实业有限公司达成破产债权和解协议，约定由华之巨公司按照放弃利息后全体债权人债权总额的55%清偿给全体债权人，全体债权人同意放弃剩余45%的债权。
深圳市中小企业信用担保中心以下简称中小企担保中心于2004年9月为华之巨公司向交通银行深圳宝民支行申请1，000万元借款提供保证，詹某、吴某为上述借款向中小企担保中心提供连带责任反担保。借款期限届满后，中小企担保中心向交通银行深圳宝民支行履行了1，689，845.47元的保证责任。中小企担保中心据此作为华之巨公司的债权人之一，向华之巨公司破产监管组申报了债权。根据上述破产债权和解协议，中小企担保中心从华之巨公司破产案中受偿1，073，263.85元，扣除违约金和逾期担保费后，中小企担保中心实际从华之巨公司破产案中受偿本金677，164.07元。2007年8月14日，深圳市中级人民法院裁定终结华之巨公司破产程序。
2007年6月，中小企担保中心向法院起诉吴某、詹某，请求其承担反担保责任。2008年3月，吴某、詹某在该案执行阶段与中小企担保中心达成和解协议，先后五次共向中小企担保中心支付110万元，履行了保证责任。该款项系中小企担保中心依据上述破产债权和解协议减免的对华之巨公司的债务。
吴某、詹某、林某请求判令海天蓝宇公司赔偿因其违约行为给该三人造成的损失211万元包括深圳市中小企业信用担保中心的债权本金110万元及利息约20万元，以及吕某的债权81万元。
各方观点
上诉人原审被告海天蓝宇公司观点：吴某、詹某、林某以1元价格将一家负债累累、濒临破产的企业转让给海天蓝宇公司，经过海天蓝宇公司艰苦努力，由海天蓝宇公司承担了3，200余万元的巨额债务和破产程序所需的费用。在海天蓝宇公司的有效经营下华之巨公司重新焕发生机。吴某、詹某、林某的诉讼请求违反诚信原则和公平原则，应当予以驳回。
被上诉人原审原告吴某、詹某、林某观点：吴某、詹某、林某与海天蓝宇公司签订了一份《公司股权转让协议书》，约定吴某、詹某、林某将手中持有的深圳市华之巨科技有限公司以下简称华之巨公司共计58.571%股权转让予海天蓝宇公司，转让费1元，并约定海天蓝宇公司须为华之巨公司偿还债务54，942，230.34元，否则吴某、詹某、林某有权解除合同。签约后，吴某、詹某、林某依约协助办理了股权变更登记手续，但海天蓝宇公司没有履约，至今未完成代为偿付债务的义务。请求判令海天蓝宇公司赔偿因其违约行为给吴某、詹某、林某造成的损失。
【法院观点】
广东省深圳市中级人民法院一审认为：
海天蓝宇公司在履行股权转让协议的过程中，应根据《公司股权转让协议书》的约定，向华之巨公司的债权人清偿全部债务，以使华之巨公司的债权人不再向吴某、詹某、林某追偿。但海天蓝宇公司未按《公司股权转让协议书》的约定向华之巨公司的债权人清偿全部债务，而由华之巨公司在2007年8月2日与全体债权人达成和解协议，华之巨公司按放弃利息后的债权总额53，667，857.79元的55%的清偿比例清偿给债权人，全体债权人放弃剩余45%的债权。《企业破产法》第一百零一条规定：“和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受和解协议的影响。”在有保证人为债务人的债务提供保证的情形下，和解债权人有权依据上述法律规定向保证人追索债权人根据和解协议放弃的债权;而保证人向债权人清偿此部分债权后，由于此部分债权属于债权人已经放弃的债权，保证人不得再将此部分债权作为《企业破产法》第五十一条第一款规定的保证人已经代替债务人清偿的债权向债务人申报。吴某、詹某在向中小企担保中心承担保证责任后，不得向华之巨公司主张求偿权，该110万元款项属于吴某、詹某遭受的损失。由于海天蓝宇公司未按《公司股权转让协议书》约定向债权人清偿全部债务，构成对《公司股权转让协议书》的对方当事人吴某、詹某、林某的违约，并且海天蓝宇公司的违约行为与吴某、詹某的110万元损失之间存在直接的因果关系，故海天蓝宇公司应向吴某、詹某赔偿相应损失即吴某、詹某向中小企担保中心支付的110万元及利息。
据此判决：一、被告深圳市海天蓝宇科技有限公司应向原告吴某、詹某赔偿110万元及利息;二、驳回原告吴某、詹某、林某的其他诉讼请求。
广东省高级人民法院二审认为：
本案双方的诉争焦点在于海天蓝宇公司应否对吴某、詹某向中小企担保中心支付的110万元承担赔偿责任。本案中，吴某、詹某、林某与海天蓝宇公司签订的《公司股权转让协议书》是双方当事人真实的意思表示，合同内容也不违反我国法律法规的强制性规定，应认定为有效合同，双方当事人应严格履行合同约定。后华之巨公司和全体债权人及担保人深圳市青春实业有限公司达成破产债权和解协议，债权人中小企担保中心依约放弃部分债权。依照《企业破产法》第一百零一条之规定，中小企担保中心有权就其免除的对华之巨公司的债权再向保证人吴某、詹某主张保证权利。吴某、詹某先后五次共向中小企担保中心支付110万元，履行了保证责任。该款项系中小企担保中心依据上述破产债权和解协议减免的对华之巨公司的债务，依照《企业破产法》第一百零六条之规定“按照和解协议减免的债务，自和解协议执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任”，即吴某、詹某不能依照《担保法》第三十一条之规定，向华之巨公司追偿该款项，否则无异于否定了上述破产债权和解协议的效力，也违反了《企业破产法》第一百零六条的规定。根据我国《破产法》挽救破产企业的立法目的，企业破产程序终结后，破产企业在破产程序启动前应当承担的债务均归于消灭。因此吴某、詹某已不能通过向华之巨公司行使追偿权的方式挽回上述110万元损失。
上述《公司股权转让协议书》签订后，海天蓝宇公司未向华之巨公司的债权人清偿全部债务，应认定为违约。该违约行为导致中小企担保中心作为华之巨公司的债权人之一，就其减免的对华之巨公司的债权向吴某、詹某主张保证责任，吴、詹向中小企担保中心支付上述110万元款项，履行了保证责任后已不能向华之巨公司追偿，产生了实际损失。反之，如海天蓝宇公司全面、适当地履行《公司股权转让协议书》，吴、詹二人则不会产生110万元损失。故海天蓝宇公司的违约行为与吴、詹产生110万元损失之间有直接的因果关系，依照《合同法》第一百零七条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”海天蓝宇公司应向吴某、詹某承担110万元的赔偿责任，并从吴、詹向中小企担保中心支付该款项之日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算利息至海天蓝宇公司付清110万元款项之日止。海天蓝宇公司上诉称，如果该公司违约，吴某、詹某可以行使合同解除权，而不能就上述110万元向该公司主张赔偿责任。根据双方的《股权转让协议书》的约定，如果海天蓝宇公司不按照约定向华之巨公司监管组支付债权人应得款项的，视为违约，吴某、詹某有权解除合同。但在海天蓝宇公司违约后，吴、詹未选择行使合同解除权，而是根据海天蓝宇公司违约造成其110万元损失的事实，依照《合同法》第一百零七条之规定，向海天蓝宇公司主张赔偿责任。这是吴、詹作为民事主体选择行使其民事权利的行为，并无不当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。海天蓝宇公司上诉所称之理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。判决驳回上诉，维持原判。
【法官评析】
本案虽系一起股权转让纠纷，但争议的实质是如何看待《企业破产法》上破产和解协议效力不及于保证人的规定与保证合同的附从性之间的冲突，以及出让破产企业股权的老股东同时系破产企业保证人能否向承诺为破产企业清偿全部债务的股权受让人追究违约责任两大问题。
一、破产和解制度与保证制度的冲突问题
一破产和解中债务免除协议对保证人的效力问题
附从性乃担保合同最根本的特性，学理和立法均对此予以肯定，视为担保法律体系建立之基础。此性质对保证合同当然适用。保证合同以主合同的存在或将来可能存在为前提，主合同债务变更时，保证债务一般随之变更;主债务消灭，保证债务一同归于消灭。对于颠覆担保权附从性规则的独立担保制度，立法和司法实务对其适用范围作出异常严格的限定，规定只能在国际商事交易中适用。与独立担保相似，《企业破产法》第一百零一条规定：和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受和解协议的影响。意即债权人依和解协议免除主债务的，保证责任并不在免除债务的范围内消灭，同样突破了担保权附从性的经典原则。实际上，破产和解协议效力不及于保证人，是破产立法上的普遍规定，如日本破产法、台湾地区破产法、澳门民诉法均对此有类似表述。《企业破产法》之所以作出破产和解协议效力不及于保证人的特别规定，主要基于下几方面的原因：
1.从破产和解制度的设立目的看，破产和解的价值功能在于减少债权人的损失、防止债务人破产，避免破产可能引起的消极效应，故允许债权人对债务人就债务延期清偿或减免达成让步条款，并规定自和解协议执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。如果再允许破产和解协议减免债务的效力及于保证人，则会使有保证担保的债权人进一步丧失维护自身债权利益的保障，从而反对和解，使和解协议难以达成，不利于和解制度设立目的的实现。
2.破产和解协议首先须经债权人会议通过，如允许普通债权人议决破产和解协议，并产生减免保证人的清偿责任的效力，对有保证担保的债权人有失公平。
3.债权人设立保证之本意，就是为使保证人在债务人无力清偿，尤其是破产之时承担责任。债权人达成减免债务的和解协议实属“两权相害取其轻”不得已而为之，如因此减轻保证人的相应责任，与设立保证的宗旨相悖，债权人要求担保之目的无从实现。
《企业破产法》对破产和解协议对于保证人效力作出突破担保合同附从性原则的特别规定，且颁布实践晚于《担保法》，按照“特别法优于一般法”“后法优于前法”的法律适用规则，该规定应在本案中优先适用。
二破产和解债务人的保证人代债务人清偿后是否享有追偿权的问题
该问题在学界和司法实践中有较大争议。有意见认为，保证人在代债务人清偿后取得代位求偿权，但其行使须受和解协议的限制，即受减免债额与延期清偿的限制。因保证人取得的是代原和解债权的求偿权利，故原和解债权所受的限制也要由其承受。即保证人有权就其替债务人清偿的债权向债务人追偿，但要受和解协议清偿方案的约束;还有意见认为保证人有权就其所清偿的数额全额向债务人追偿。理由是基于公平原则，和解协议减免的债务不应由保证人承担。和解协议减免的债务只是在理论上债务人不负清偿责任而已，但仍是债务人的自然债务。保证人既为之清偿，当能求偿。
还有一种观点主张保证人无权就其替债务人清偿的债权向债务人追偿，也即本案判决所持观点。该观点认为债务依和解协议在清偿后已全部消灭，债权人向保证人请求的清偿，是独立于主债务之外的给付。由于主债务已消灭，保证人向债务人追偿已无法律上的原因。再者，若承认保证人的追偿权，使债务人事实上再次负担上业已免除的债务，破产和解的效果大打折扣，不利于债务人之整顿和复苏。因此保证人应承担履行保证责任后追偿权无法实现的风险，负担最终清偿责任。
笔者认为，就此争议，可以换一个思路进行考量。假设破产企业的保证人积极地依照保证合同履行了自己的保证责任，就自己所保证的债务，在被保证人被申请破产之前就向债权人进行了清偿，那么保证人代偿债务后取得对破产企业的代位追偿权，有权作为债权人之一就保证人所代偿的债务申报债权，在债权人会议通过和解协议后，作为债权人之一的保证人自然应受和解协议的约束，不得就依和解协议减免的债务向破产企业追索。在破产企业的保证人违反保证合同不积极履行保证责任，于破产程序终结之后才向债权人清偿债务的情况下，根据诚实信用、制裁违约行为的基本法律理念，在此违约情形下保证人所获得的利益不应超过其积极履行保证合同所获得的利益，也即保证人更加不得就依和解协议减免的债务向破产企业追索。
就本案而言，保证人中小企担保中心因履行保证义务而取得代位求偿权，成为华之巨公司的债权人，原股东吴某、詹某因提供反担保而成为中小企保证中心的保证人。中小企担保中心与其他债权人一起与华之巨公司达成破产债权和解协议，同意放弃45%的债权，但是其可以依照《企业破产法》第一百零一条的规定请求吴、詹两人对减免的债权承担保证责任，同时两人清偿后不得再向债务人行使追偿权。
二、股权受让方是否违约的问题
根据前述，华之巨公司通过达成破产和解协议减免债务，并由股权受让方海天蓝宇公司“按照协议约定向监管组支付债权人应得款项”，从而“清偿了华之巨公司的全部债务”。原股东却因法律对破产和解协议效力的特别规定不能免责，须对公司债权人就减免债务承担保证责任且无法追偿。海天蓝宇公司的行为是否构成违约、原股东能否追究其违约责任，需对《公司股权转让协议书》的合同条款进行解释和分析。
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