普世者爱国者
“不断向前延伸的路，是从家门开始的。”
——托尔金：《魔戒》
一、美国迷失在21世纪：爱国者普世者的分岔路
进入21世纪以来的世界政治，最大的事件莫过于美国“迷失在新世纪”。
See Paul R.Krugman，The Great Unraveling：Losing Our Way in the New Century，W.W.Norton 2003.众所周知，在2000年总统大选中，处世素有牛仔作风的德克萨斯州州长布什（George W.Bush）被最高法院的判决推上总统宝座。将来人们回顾布什总统的8年任期时，首先想到的就是纽约世界贸易中心大楼在“9·11”恐怖袭击中轰然坍塌、美国为发起伊拉克战争所付出的惨痛代价、卡特里娜飓风后的一片混乱和自1929年以来最严重的金融海啸。
迷失主要表现在恐怖袭击、环境巨灾与金融危机三方面。而美国知识人给出详尽数字，直指美国在应对这三大灾难的失败：（1）“‘9·11’恐怖袭击后，美国对伊拉克战争的最终花费（其中包括退伍军人疗养费）远超1万亿美元（约合6.15万亿元人民币），是伊拉克GDP的许多倍。”
［美］保罗·克鲁格曼：“我们为什么要打仗？”，载纽约时报中文网2014年8月19日版。（2）2008年金融危机被评价为“世界的银行体系在当年秋天崩溃，被接入重症监护的生命维持系统，代价是若干万亿美元”；
［美］理查德·波斯纳：《资本主义的一次失败：〇八危机与经济萧条的降临》，沈明译，北京大学出版社2009年版，第1页。而这场银行业危机的真正遗产是更高的公共债务，布什政府任内8年，公共债务（社保和其他补贴项目形成的国家债务总额，减去联邦债务后由全体美国人承担的部分）翻倍。到2010年达到7.5万亿美元，相当美国当年GDP的一半；2014年更高达14万亿美元，与17万亿GDP相差不远。
［美］理查德·波斯纳：《资本主义民主的危机》，李晟译，北京大学出版社2014年版，第277页。（3）气候变化，布什总统任内秉持的所谓“美国成本、外国收益”说，
［美］凯斯·桑斯坦：《最差的情形》，刘坤轮译，中国人民大学出版社2010年版，第41页。被批评为“意识形态与反智主义的恶性结合”。
［美］保罗·克鲁格曼：“改善环境要克服两大观念障碍”，载纽约时报中文网2014年6月13日版；“美国减少碳排放的成本并不高”，载纽约时报中文网2014年5月30日版，http:cn.nytimes.conchina20405301。其实美国减少碳排放的成本并不高，按美国最保守数据美国商会“从现在到2030年，以不变美元计算，该计划的成本将达每年502亿美元”。对17万亿美元GDP仅意味着经济进项仅会减少0.2%；对每个家庭承担的成本的估算：每年200美元。既然美国户均年收入逾7万美元，这一影响不及0.5%。这正是典型的成本收益分析思维，美国公共知识人的结论是太不划算。
更重要的是，在美国，环境保护、金融危机和恐怖主义已经成为政治左右分野的试金石。相应地，美国最高法院的9名大法官也在这三大问题的相关判例多次出现投票5∶4式的重大分歧。环境保护领域判例始于2007年马萨诸塞州诉美国环保署；金融危机以2012年平价医疗法违宪案为高潮；反恐见2004年起关塔那摩囚犯系列案。
有论者将大法官之间这种政治哲学的分野概括为“爱国者与普世者”（Patriots and Cosmopolitan）。
对Antonin Scalia大法官作为爱国者的讨论，参见John Fabian Witt，Patriots and Cosmopolitan：Hidden History of American Law，Harvard University Press 2007，p.280。爱国者一词很容易联想起“9·11”恐怖袭击后，布什总统任内通过的《爱国者法》。布什8年任期以国家利益至上为名在三大领域的实践引发国际社会强烈批评；而支持布什的最高院大法官安乐尼·斯卡列亚（Antonin Scalia）自有一套爱国者法哲学为依据，其名言如1988年Thompson v.Oklahoma案中所写：“同胞们，我们永远不应忘记，我们正在解释的乃是一部美国宪法。”
而美国普世派以大法官史蒂芬·布雷耶（Stephen Breyer）为代表，其名言是“对全人类的看法给予像样的尊重”，
Knight v.Florida，528 U.S.990，997（1999），Breyer大法官对拒绝调卷令的异议意见。但尊重外国法，并不意味着如Posner所评“异想天开地假定全世界的法官构成一个单一智慧和良心的共同体。”参见理查德·波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2010年版，第321页。且在这三大领域几乎与爱国者大法官针锋相对。有趣的是，三大灾难性事件的应对中，无论美国政府或美国知识人都提到中国的作用非常关键。比如金融危机后的美国财政悬崖期间，理查德·波斯纳提到暂时拯救我们的是中国以及其他出口导向型国家高额的经常项目顺差——这些顺差大部分是美元，不仅因为美元是主要的国际储备货币，也因为美国是一个巨额美元借入者。气候变化领域，注意到自2010年起中国超过美国成为全球第一大温室气体排放国；故在马萨诸塞州诉美国环保署案中，Scalia、Roberts、Alito大法官的观点之一是，若判决原告败诉，将妨碍美国总统劝说中国加入减排努力的谈判能力。
Douglas A.Kysar，Regulating from Nowhere：Environmental Law and the Search for Objectivity，Yale University Press 2010，pp.140142.
实际上，这三大问题同样占据当代中国国家行动议程的主要内容。一方面，是作为现代国家的中国在全球化浪潮中无法独善其身；另一方面，这三大问题在中国俨然已成为燃眉之急。抽象地说，恐怖袭击主要涉及国家安全与公民人权；金融危机涉及政治竞争展开与公共利益维护与加强；气候变化涉及洁净空气和水等影响国人健康的生存条件。如后续章节的分析，甚至这三大问题将构成21世纪中国的根本性议程，而中国人是否会出现美国大法官式“爱国者”与“普世者”式的应对分歧呢？尤其是20世纪末、21世纪新生代（包括80后、90后、00后）的中国人究竟以何种面目出现和应对，近的取决于过去的20世纪要他她们记什么、忘什么。
Ernest Renan，What Is a Nation?，W.R.Taylor1996年译文，其讨论了记忆与忘记在塑造国家族群认同的重要性。远的取决于中国自古已有的普世价值之认同。
余英时：“回首辛亥革命重建价值观念”，载《财经》2011年10月18日版，http:news.sina.com.cncsd20111018162223322839.shtml。“中国人一直讲，搞政治要靠民心，如果得不到民心就完了。在现代社会所谓‘民心’，也就是普世价值。每个人生下来都要自己做主，都有自己选择的权利，这就是所谓自由。佛经上到处都是自由、平等。权利和义务是相对的，不能说只有义务没有权利。中国语言是从义务方面着眼，不强调应该得到什么，强调我应该做的，对别人来说就是权利。两种不同的语言，讲的是同一个事实。”
毫无疑问在20世纪，中国的主题词是革命。既有孙中山领导1911年推翻两千多年帝制的辛亥革命，又有毛泽东领导1949年推翻国民党统治的社会主义革命，再到1979年邓小平领导摆脱极端意识形态束缚、实现经济发展的工业化革命。回首20世纪最后的30年，中国最大的变化虽算实现20世纪持续时间最长的和平和稳定，但孙中山遗言“革命尚未成功，同志仍需努力”却贯穿20世纪始终。
对新生代而言，这虽是过去的历史。但不用担心，新生代中国人在未来经历的东西自然会像出土文物般“偶然”地牵扯到历史。亦有论者援引调查报告发现“蓝色沿海与红色内地：中国政治分野……中国的保守主义者支持孔子哲学体系的教诲，支持建设一个强大的国家，同时希望政府在管理经济上起到强有力的作用。中国的自由主义者渴望更多的公民自由，信奉自由市场，并想拥有更多的自由”。
傅才德：“蓝色沿海与红色内地：调查揭示中国政治分野”，载纽约时报中文网2015年4月16日版，http：cn.nytimes.comchina20150416c16survey。
这种发现中国“蓝红政治分野”的统计论文，能引发如此强烈的轩然大波，显示改革开放前出生的那几代人和此后的新生代中国人就国家根本性议题的对话时机快成熟了。
这在当代美国亦不陌生，如今美国共和党人对奥巴马总统的攻击：“说他是一个国王，一个无能的人，一个外人。”但也有论者说这种攻击多少让人想起当年林肯遭到的奚落。“在林肯遇害150年后的今天，凝聚共和党的理念是，他们反对当初成就了这个政党的崛起的那种进步立法。林肯是起居室里的一幅油画，他们一边掸着上面的尘土，一边谋划如何扼杀那些他会认可的东西……不变的道理，依然由林肯道出：‘同胞们，我们不能逃避历史。’”
Timothy Egan，Remains From Lincoln’s Last Day，April 15，2015，http：cn.nytimes.comopinion20150415c15eganenus.
还是托尔金在小说《魔戒》写的那句诗：“不断向前延伸的路，是从家门开始的”（The Road goes ever on and on，Down from the door where it began）。
J.R.R.Tolkien，Fellowship of the Ring，Book I，Chapter 1.http：genius.com4355649.21世纪中国人的公共对话，得追溯甚至背负20世纪中国人的遗产前行。本书作者将在“灾难共和国”三部曲的另外一部著作回顾留给中国人的法律遗产，选择普世者先辈吴经熊为代表，
John C.H.Wu，The Status of the Individual in the Political and Legal Traditions of Old and New China，p.340，In Charles A.Moore ed.，The Chinese Mind：Essentials of Chinese Philosophy and Culture，University of Hawaii Press 1967.或爱国者董必武为代表。
参见董必武：“董必武在孙中山逝世30周年纪念大会上的讲话”，载《人民日报》1955年3月12日版；董必武：“建立法学界的反帝统一战线”，载《董必武法学文集》，法律出版社2001年版。
作者虽不信德国历史学派法学家所谓每个民族均有自己独特的灵魂“Volksseele”。但亦信服每个民族有其或多或少独特的生活和思维方式，从而构成其独特的精神（spirit）。这种精神渗透到所有活动的主干，像法律、政治、社会经济、文学、社交礼仪甚或体育。比如美国精神彰显以民主和公平竞技。谚语“every dog has his day，every man has his hour”。而中国人的精神，骨子里还是期盼和谐。而和谐理念虽比正义内涵丰富，有时却排除正义。
John C.H.Wu，Chinese Legal and Political Philosophy，p.213，In Charles A.Moore ed.，The Chinese Mind：Essentials of Chinese Philosophy and Culture，University of Hawaii Press 1967.
寻根记忆或找到遗产后，自然发现应对路径开始出现犹如爱国者与普世者价值观的分岔，犹如美国诗人罗伯特·弗罗斯特（Robert Frost）诗歌《未择之路》中的“林中分出两条路……”
具体分析恐怖袭击、金融危机和全球暖化三大领域的成因，亦不难发现两条叙事主线：一条主线是强调政府难辞其咎，采取民主论者（democrat）的应对路径，强调对政府问责；
Adam J.Levitin，The Politics of Financial Regulation and The Regulation of Financial Politics：A Review Essay，Harvard Law Review 2014，p.1995.另一条是在政府之外寻找原因，并采取专家治国论（technocrat）的应对路径。
Cass Sunstein，From Technocrat to Democrat，Harvard Law Review 2014.
金融危机领域，一条线索是波斯纳在《资本主义民主的危机》一书中就以危机前后10年作分析性叙事：“2001~2006年暴风雨前的平静、2007.12~2008.9坠向深渊、2008.10~2009.3大萧条的幽灵、2009年春~2009年秋见底回升、2009.6~2009.12金融监管改革运动、2007年后的危机及其余震，”得出危机原因是美联储错误的货币政策和不负责任的规制。
参见［美］理查德·波斯纳：《资本主义民主的危机》，李晟译，北京大学出版社2014年版。另一条线索是美联储主席本·伯南克在其《美联储和2008年金融危机》书中，
Ben S.Berbanke，The Federal Reserve And The Financial Crisis，Princeton University Press 2013.强调已充分借鉴诺奖得主Friedman和Schwartz的巨著对1930年代萧条教训的总结，
Milton Friedman & Anna Schwartz，A Monetary History of the United States，1867–1960，Princeton University Press 1963.并以定量宽松为主轴的货币政策发挥美联储的最后贷款人功能，12大类注入流动性设施令人目不暇接。通俗地说，“我们是金融专家，你们老百姓不用插手，放心专业的事情我们会搞定。”故有论者批评美联储从未将透明度作为应对的政策选项。如美联储货币政策委员会（FOMC）在2008年期间讨论定量宽松政策的会议记录直到2014年才公布；而公布后的纪要显示美联储亦在黑暗中作画般毫无章法，媒体直斥无能。
Gretchen Morgenstern，A New Light on Regulators in the Dark，N.Y.TIMES，Feb.23，2014，at BU1.
恐怖袭击领域，一条线索是恐怖分子是外敌，他们数量众多、狂热、深仇大恨、捉摸不定、资源充沛、抗打击能力强、残酷无情、看起来无所畏惧、目标是同归于尽，渴望获得并针对我们使用大规模杀伤性武器。
［美］理查德·波斯纳：《并非自杀契约：国家紧急状态时期的宪法》，苏力译，北京大学出版社2010年版，第7页。于是美国“9·11”袭击之后，时任副总统迪克·切尼（Dick Cheney）提出其“百分之一论”：“对于此种概率低，而影响大的事件……我们不得不采取一种我们尚未限定的方式，以应对这种新威胁……如果巴基斯坦科学家正在帮助基地组织制造或开发核武器的可能性为百分之一，我们对此的反应就必须视为确定之事。”
Ron Suskind，The One Percent Doctrine，Simon & Schuster 2006，pp.6162.即“莫须有就是绝对有”。
另一条线索则是恐怖威胁并非“战争”也不符合“犯罪”的范畴，而是一种紧急状态。得有一个专门体制，对恐怖疑犯要比普通犯罪疑犯给予更少宪法性权利，但绝非毫无权利。
See Bruce Ackerman，Before Next Attack：Preserving Civil Liberties in an Age of Terrorism，Yale University Press 2006.并深刻反省政府卷入反恐战争的危险。这条主线下会考虑谁决定为防范下一次袭击而正当化之紧急状态权力要持续多久？紧急状态下可对嫌疑犯关押及残酷审讯；动用“死神号”无人机境外远程导弹定向追杀恐怖分子；罔顾公民隐私全球实施电话、电邮大数据监控项目等。
有论者主张一国武装力量总司令有此权力。代表人物系2001~2003年美国司法部法律意见办公室顾问柳淳（John Yoo）教授，他对上述议题推演的出发点均是“由于总统是武装力量总司令”，然后推出“总统在战时有独有的专有权，决定是否赋予这场战争中俘虏的任何权利”。亦是这种逻辑产生了臭名昭著的“酷刑备忘录”，即主张在阿富汗战争中被抓获的关塔那摩囚犯并非《日内瓦国际人权公约》所保护的战俘，执法权责机构有权施以“酷刑”审讯。
John Yoo，Assassination or Targeted Killings after 911，New York Law School Law Review，Vol.56，2012.John Yoo，What is the Role of International Human Rights in the War on Terror?，DePaul Law Review，http：papers.ssrn.comsol3papers.cfm?abstract_id=1595148.
另一派主张则直指是“绝望情境”导致的紧急状态为法外授权提供正当性而非仅基于首脑是总司令的既定事实。因此第一派意见是对总统授权的过度解释。它混淆了统率全军和对作战行使独裁控制，后者正是拿破仑或希特勒或斯大林或罗马共和国独裁官
在国家紧急状态下由罗马元老院任命，任期6个月。行使的控制。这种混淆很明显，因总统无论和平时期还是战争时期都是总司令。再进一步，一种权力行使并不需要废除同该权力冲突的所有权利，比如人身保护令、审判正当程序。但反过来当一种权力同另一种权利碰撞时，也不必然是权力让步。如果总统可以走得更远并施加一种罗马式独裁制，战争会进行得更为有效，这并非因为总统是总司令，而是因为这种“绝望情境”的急迫需要。
而美国政府反恐法（或“9·11法”）的实践是，誓言“改变”的奥巴马总统就任伊始虽废止酷刑备忘录、关闭关塔那摩监狱、遵守《日内瓦公约》和明确总统反恐权限并非宪法总司令条款，而是国会在“9·11”后的授权；但奥巴马对军法委员会、阿富汗囚犯享有人身保护令、无人机定向袭击等议题，仍萧规曹随布什政府，以致学界批
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