《国际法评论》是读者了解国内外关于国际公法、国际私法以及国际经济法*发展动态的权威读物。 《国际法评论》（第七卷）包含国际法各方向近期研究成果。其中，国际公法方向的论文涉及： 国际环境法发展趋势探析以中国环保法的修订为视角 论法律现实主义视角下国际法上的善意原则与程序性权利的滥用以南海仲裁案为例Possibility of Establishing a New Space Agency for Lunar Exploitation and Legal Problems on the Moon Agreement等 ; 国际私法方向： 中国海事诉讼送达程序的回顾与展望海牙诱拐儿童公约日本的实践与就我国缔结公约可行性的思考中国通用航空征用法律问题研究 等; 国际经济法方向： 应对出口信用保险欺诈的投保询问法律问题探究亚投行PPP投资模式法律问题研究The Legal Framework of EU Trade Law and Its Inspiration for Regionalization in the Greater China Region等优秀论文。
国际公法
国际环境法发展趋势探析以中国环保法的修订为视角3 林灿玲
论法律现实主义视角下国际法上的善意原则与程序性权利的滥用以南海仲裁案为例14 罗刚
驻华美军战后对日本的战争罪审判以为日本服务的德国人员案
为视角27 张颖军潘萍
Lessons Learned from PostSecond World War Trials for the United Nations Crime Prevention Education for Succeeding Generations38 Slawomir REDO
Possibility of Establishing a New Space Agency for Lunar Exploitation and Legal Problems on the Moon Agreement57 Doo Hwan Kim 金斗焕
国际私法
中国海事诉讼送达程序的回顾与展望89 刘力
海牙诱拐儿童公约日本的实践与就我国缔结公约可行性的思考101 黄轫霆
中国通用航空征用法律问题研究115 覃华平
论航空保安服务实体的赔偿责任限额124 马擎宇
国际经济法
应对出口信用保险欺诈的投保询问法律问题探究135 张丽英林诚
亚投行PPP投资模式法律问题研究150 张西峰巩伟
中国企业对外直接投资风险及其防范160 王兰王若晨
The Legal Framework of EU Trade Law and Its Inspiration for Regionalization in the Greater China Region173 Guo Bochuan
《国际法评论》注释体例与约稿函
《国际法评论》注释体例205
《国际法评论》约稿函209
《国际法文库》约稿函210
內容試閱：
驻华美军战后对日本的战争罪审判以为日本服务的德国人员案为视角
驻华美军战后对日本的战争罪审判
以为日本服务的德国人员案为视角
张颖军潘萍张颖军，中南民族大学法学院副教授。潘萍，中南民族大学法学院法律硕士研究生。感谢德国马克斯普朗克外国与国际刑法研究所Max Planck Institute for Foreign and International Criminal Law及周遵友博士为本文资料收集方面提供的帮助。
内容摘要： 抗战胜利后，除了当时国民政府组织的对日审判外，驻华美军1946年2月16日也在上海成立军事委员会，适用美国法，对日本进行战争罪审判。从1946年2月到1947年2月，它一共审理了对日本中将泽田茂、伊佐山春树、上将田中久一和为日军服务的德国间谍洛塔尔艾森特雷格四个案件，约42名被告。由于战后中国政局的变化，这段历史几乎为人遗忘。其中，为日军服务的德国间谍案不仅被告是德国人，而且涉及的是德国投降后到日本投降之间三个月间他们为日军服务的行为。在战后国际关系中全面禁止使用武力或以武力相威胁原则确立后，这一在世界大战两个主要战场先后投降之间的违反战争法，特别是投降协定的案件就成为研究战争罪审判的难得案例。通过对该案的研究，本文展现美国军事委员会在华审判的背景、起源、管辖权限和主要工作，以及该案涉及的主要法律问题和对战后国际法的影响。
关键词： 抗日战争战争罪审判美国军事委员会中国战区德国战犯
1946年10月3日至1947年1月14日，美国军事委员会在上海对洛塔尔艾森特雷格等27名德国被告进行了审判Law Reports of Trials of War Criminals, United Nations War Crimes Commission. Vol.14. London： Published for the UNWCC by His Majestys Stationery Office, 1949, p.8.。他们是第二次世界大战期间德国设在上海的情报机构及其广州、北平分支机构成员，以及德国驻中国沦陷区大使馆1937年12月13日，国民政府迁都重庆，南京沦陷。此后，中国被日本占领的地区称为沦陷区，或敌占区。1940年3月29日，汪精卫伪政权在南京成立。1941年7月1日，德国正式承认汪伪政权。第二天，中华民国政府发表宣言，断绝与德国的外交关系。本案所说德国驻中国沦陷区大使馆就是指德国承认汪伪政权后，派驻到南京的使馆外交机构。参见张宪文著： 《中华民国史》第3卷，南京大学出版社，2005年12月版，第3839页； 马振犊主编： 《战时德国对华政策研究》，载胡德坤主编： 《反法西斯战争时期的中国与世界研究》第9卷，武汉大学出版社2010年1月版，第404、409、412页.、领事馆官员和与之关系密切的代办等。理由是他们在1945年5月8日德国投降至8月15日日本投降的三个多月期间，在美国及其盟国中国仍与日本作战时，故意违背《德国无条件军事投降书》的规定，参与或继续从事日本对美国及盟国的军事行动，通过命令、授权和准许， 帮助、援助日本军队和机构，为其提供信息、建议、情报、物资和宣传材料，协助日本进行对美国及盟国的战争，从而严重违反国际法和国际习惯。这是抗战胜利后，美国军事委员会在中国进行的对日战争罪审判之一。它除了涉及违反战争法，特别是违背投降协定的问题外，还引出了战后美军在中国的对日审判这一在当时特殊政局下几乎为人遗忘的历史。说明战后对日本在中国战场犯下暴行的审判不是一个国家的报复，而是整个同盟国正义的审判。本文将通过该案展现美国军事委员会在华审判的背景、起源、管辖权限和主要工作，以及该案涉及的主要法律问题和对战后国际法的影响。一、 抗战胜利后美军在华对日本进行战争罪审判的背景（一） 抗战胜利后中国对日本进行战争罪审判基本情况简介
1945年9月2日，日本正式投降王绳祖主编： 《国际关系史： 17世纪中叶1945年》，法律出版社，1986年5月版，第574页。后，同盟国开始根据1943年《莫斯科宣言》、1945年《中美英三国促令日本投降之波茨坦公告》等文件包括1945年2月11日《苏美英三国雅尔塔会议公报》、1945年8月2日《苏美英三国波茨坦会议柏林议定书》以及《日本投降书》等。，对德国、日本等轴心国战犯进行审判。除了纽伦堡和东京两个国际军事法庭对甲级战犯的审判外，在各自国家或管辖区也展开了对次级战犯的审判。在远东太平洋地区，除东京和横滨的美国军事法庭外，共5700人在43个地点被起诉，几乎都在美国、中国、英国、澳大利亚、荷兰、法国和菲律宾进行［日］藤田久一著： 《东京审判： 人道的正义还是胜者的正义？》，载［日］田中利幸、［澳］蒂姆麦克马克、［英］格里辛普森等著： 《超越胜者之正义： 东京战罪审判再检讨》（梅小侃译），上海交通大学出版社2014年2月版，第17页。原文参见［日］粟屋宪太郎著： The Tokyo Trial and the BC Class Trials, in： Klsus Marxen,Koichi Miyazawa and Gerhad Werle, Der Umgang mit Kriegs： und Besatzungsunrecht inJapan und Deutschland2001,pp.3954.。由于中国政局的复杂，战后在中国进行的对日战争罪审判出现了这样几个框架：1. 由中华民国政府组建军事法庭进行审判。中华民国政府对日战犯的审判是与联合国战争罪委员会的工作联系在一起的。1943年10月20日，正在对轴心国作战的17个同盟国家代表齐聚伦敦，讨论正式组建战争罪委员会处理战争暴行问题。在这次会议上，联合国战争罪委员会（United Nations War Crimes Commission，UNWCC）第二次世界大战逐渐进入最后阶段时，同盟国政府和民间力量一起努力，商讨如何处理轴心国的暴行问题。1942年10月7日，英国上议院大法官约翰西蒙在发表演说，作为一个非官方机构，建议成立联合国家战争罪调查委员会（United Nations Commission for the Investigation of War Crimes）。它成为联合国战争罪委员会的前身。United Nations War Crimes Commission，ed， History of UN War Crimes Commission and the development of International Law ，London： Published for the UNWCC by His Majestys Stationery Office，1948, pp.89107; Dan Plesch and Shanti Sattler, Changing the Paradigm of International Criminal Law： Considering the Work of the United Nations War Crimes Commission of 19431948, 2013，International Community Law Review 152： 203223, at 206.正式成立。中国时任驻英大使顾维钧Wellington Koo参加会议For more details about the background of Republic of China involving in the UNWCC。 See Anja Bihler, Late Republican China and the Development of International Criminal Law： Chinas Role in the United Nations War Crimes Commission in London and Chungking, FICHL Publication Series No. 202014, pp.509517.并成为委员United Nations War Crimes Commission，ed， History of UN War Crimes Commission and the development of International Law ，London： Published for the UNWCC by His Majestys Stationery Office，1948, pp.109112.。他阐述了中国加入的理由他说，中国加入联合国战争罪委员会有这样两个理由： 第一，为了国际反法西斯力量的团结和要实现的目标，中国期望在处理战争罪犯问题上与其他国家合作； 第二，是希望国际社会能用相同的标准使所有战争罪犯受到惩罚。See UNWCC 1st mtg. at pp.23，26 Oct. 1943, reprinted from Dan Plesch and Shanti Sattler, at 206.，并在10月26日的第一次工作会议上建议设立远东太平洋分会See UNWCC 2d mtg. at p.2 2 Dec. 1943 and United Nations War Crimes Commission，ed， History of UN War Crimes Commission and the development of International Law ，London： Published for the UNWCC by His Majestys Stationery Office，1948， p.129.。根据这个建议，1944年1月，委员会决定设立远东太平洋分会以下简称分会United Nations War Crimes Commission，ed， History of UN War Crimes Commission and the development of International Law. London： Published for the UNWCC by His Majestys Stationery Office, 1948, p.129.。1944年11月29日，分会在中国重庆正式成立Dan Plesch and Shanti Sattler，Changing the Paradigm of International Criminal Law： Considering the Work of the United Nations War Crimes Commission of 19431948, 2013， International Community Law Review152： 203： 223, p.209.，原国防最高委员会秘书长王宠惠担任首任主席徐勇、张会芳、史楠著： 《战争遗留问题的源头东京审判与〈旧金山和约〉》，黑龙江人民出版社，2011年3月版，第94页。。1945年11月6日，分会与国民政府军令部、军政部、外交部、司法行政部、行政院秘书处成立中国战争罪委员会（Chinese War Crimes Commission）《远东及太平洋战争罪审查分会简明报告》（1947年3月），载《中国现代政治史资料汇编》第四辑第41册。见前注，第94、95、96页。，总体负责日本战犯处理工作汪朝光著，李新总编： 《中华民国史第十一卷： 19451947》，中国社会科学院近代史研究所中华民国史研究室，中华书局2011年7月版，第232页。。1946年初，行政院所属国防部成立后（军令部、军政部并入），委员会转属国防部徐勇、张会芳、史楠著： 《战争遗留问题的源头东京审判与〈旧金山和约〉》，黑龙江人民出版社，2011年3月版，第94页。，主任由国防部部长兼任，1947年1月，改由次长秦德纯任主任委员汪朝光著，李新总编： 《中华民国史第十一卷： 19451947》，中国社会科学院近代史研究所中华民国史研究室，中华书局2011年7月版，第232页。。1946年2月，国民政府军事委员会审议通过了《战争罪犯审判办法》及其实施细则和《战争罪犯处理办法》，对日本战犯的检举、逮捕、审判、行刑做了详细规定。同上。由于当时大量日本战俘遣返工作需要进行，对日本战犯的审判迟至遣返基本完成后，1946年10月才开始进行，只限于在中国战场犯下罪行的乙级、丙级战犯（此前已有部分审判在进行，但级别较低）。由国防部在全国成立十处它们分别为国防部、东北行辕、武汉行辕、广州行辕、陆总徐州总部、第二绥区、太原绥署、保定绥署和台湾警总的军事法庭，以及上海军事法庭。同前注，第233页。联合国战争罪委员会档案中也记载到，中华民国政府在南京、奉天（沈阳）、汉口、广州、太原、北平（Peipine）、徐州（Hsuchow）、济南（Tsinan）、上海、台湾Formosa等地的军事法庭对日本战犯进行了审判。See Dan Plesch and Shanti Sattler, A New Paradigm of Customary International Criminal Law： The UN War Crimes Commission of 19431948 and its Associated Courts and Tribunals, 2014，p.13, available at website： http：www.unwcc.orgwpcontentuploads201411PleschandSattler.pdf.战犯拘留所及军事法庭进行，其中最重要的是设于南京的国防部军事法庭（1946年2月15日成立），庭长石美瑜（兼上海审判战犯军事法庭庭长）汪朝光著，李新总编： 《中华民国史第十一卷： 19451947》，中国社会科学院近代史研究所中华民国史研究室，中华书局2011年7月版，第232233页。。它们共拘留2435人，判处死刑110人《战争罪犯处理委员会对日战犯处理政策会议》（1946年10月25日），《日本投降与我国对日态度及对俄交涉》，中华民国外交问题研究会编，台北，1966年，第458459页。转引自汪朝光著，李新总编： 《中华民国史第十一卷： 19451947》，中国社会科学院近代史研究所中华民国史研究室，中华书局2011年7月版，第234页。，包括南京大屠杀直接责任者谷寿夫、前日本天津驻屯军参谋长、攻占香港纵兵屠杀的指挥官酒井隆、广东多次大屠杀的责任者近藤新八等见前注，第235236页。。2. 驻华美军在上海对日本战犯的审判。这是由时任中国战区参谋长、中国战区美军总司令魏德迈（Wedemeyer）根据1946年1月18日美国参谋长联席会议（Joint Chiefs of Staff）授权，于1946年2月16日在上海成立美国军事委员会，适用美国制定的中国法令China Regulations进行的审判Law Reports of Trials of War Criminals, United Nations War Crimes Commission.，London： Published for the UNWCC by His Majestys Stationery Office, 1948, Vol.5, p.8, footnote 1.。根据目前掌握的资料，从1946年2月到1947年2月，它处理了对日本中将泽田茂（Shigeru Sawada）、伊佐山春树（Harukei Isayama）、上将田中久一（Tanaka Hisakasu） 感谢陈丽女士对上述日文人名翻译提供的帮助。及其他有关日军人员和本案被告的审判。共42名被告受到起诉Law Reports of Trials of War Criminals, United Nations War Crimes Commission. London： Published for the UNWCC by His Majestys Stationery Office, 1948, Vol.5, pp.124,6066,6781.。3. 新中国成立后，1956年4月，最高人民法院在辽宁省沈阳市和山西省太原市成立特别军事法庭，审判挑选出来的日本战犯贾兵兵： 《东京审判在中国的遗产》, 载［日］田中利幸、［澳］蒂姆麦克马克、［英］格里辛普森等： 《超越胜者之正义： 东京战罪审判再检讨》，梅小侃译，上海交通大学出版社2014年2月版，第269页。。（二） 19461947年美军在华对日本进行战争罪审判背景1. 美国军事委员会的起源
美国军事委员会早于美国宪法存在。它不是由成文法创立，但被成文法承认，曾被称为美国普通法战争法院。由于战争法是国际法的一部分，在行使宪法所说的界定和惩罚海盗犯罪、在公海实施的犯罪，和违反国际法的行为时，美国国会根据战争法案，承认由军事总指挥任命成立的军事委员会，作为一个适当的机构审判和惩罚违反战争法的行为。这一做法早已存在于美国军队的实践中。美国总统作为军事力量总司令，和战地司令官一样，具有任命军事委员会的权力。Law Reports of Trials of War Criminals, United Nations War Crimes Commission，London： Published for the UNWCC by His Majestys Stationery Office, 1948,Vol.3, pp.103105.二战期间，自1942年7月2日总统发布命令（7 Federal Register 5103）成立军事委员会审判理查德屈林等违反战争法的案件以来，美国欧、亚战场各战区总司令陆续任命军事委员会审判战犯。1946年1月21日，签发了适用于中国战区的法令（China Regulations），作为在中国审判战犯的法律依据Law Reports of Trials of War Criminals, United Nations War Crimes Commission，London： Published for the UNWCC by His Majestys Stationery Office, 1948, Vol.3, pp.103115.。2. 战后在华审判的美国军事委员会成立背景1941年12月29日，美国罗斯福致电蒋介石，告知美英联合参谋长会议决定成立中国战区，公推蒋介石为中国战区统帅。蒋介石于次日复电表示欣然应允，并提议立即派美英代表前来联合参谋部任职。Generalissimo Chiang Kaishek to President Roosevelt., FRUS, 1942, China： 12； 《蒋委员长自重庆致美国总统罗斯福表示接受中国战区最高统帅之职并望美英即派代表以便组织联合作战计划参谋部电》，载秦孝仪主编： 《中华民国重要史料初编对日抗战时期》第三编《战时外交》（三），中国国民党中央委员会党史委员会编印，1942年1月2日，第98页。经过商议，美国陆军部长史汀生拟推荐史迪威出任驻中国战区代表。1942年3月6日，史迪威到重庆拜谒蒋介石，正式出任中国战区参谋长张宪文著： 《中华民国史》第3卷，南京大学出版社，2005年12月版，第3839页，第201页。。由于史迪威与蒋介石之间的不和，1944年10月18日，罗斯福对外宣布召回史迪威。魏德迈少将接替史迪威指挥在华美军陶文钊主编： 《战时美国对华政策》，载胡德坤主编： 《反法西斯战争时期的中国与世界》第6卷，武汉大学出版社2010年1月版，第299页。，直至日本投降。1946年2月16日，魏德迈根据美国参谋长联席会议的授权，在上海成立美国军事委员会审理日本战犯。二、 案 情 简 介Trial of Lothar Eisentrager and Others, Law Reports of Trials of War Criminals, United Nations War Crimes Commission. London： Published for the UNWCC by His Majestys Stationery Office, 1949, Vol.14, pp.814.本案主要被告洛塔尔艾森特雷格，又名路德维希艾尔哈特，是德国设在上海的情报机构艾尔哈特局（Bureau Ehrhardt）负责人。它是德国最高统帅部领导下的一个部门，在广州、北平设有分支机构。被告恩斯特威尔曼和埃尔加冯兰多（Elgar von Randow）分别是德国驻中国沦陷区大使馆大使和使馆上海办事处参事，是洛塔尔艾森特雷格的上级。其他被告都是这几个机构的情报和外交官员。他们主要被控命令、授权、不阻止手下人在德国无条件投降后继续从事对盟国的军事活动，即，收集与美国及盟国陆海空作战行动有关的情报交给日军。1940年至1941期间，在中、美与日、德正式进入战争状态前，德国已经在中国建立了情报和宣传机构，信息搜集范围覆盖远东地区。在此期间，宣传部作为德国驻广州领事馆的一个部门，其负责人享受外交身份，其他城市分支机构的领导享有领事身份。他们整体对德国最高统帅部负责。中德断绝外交关系后，在南京汪伪政权和日本当局批准下，德国在南京设立驻沦陷区大使馆，并在上海，广州、北平设立情报机构，接管大使馆的宣传和情报工作。起诉书称，埃尔哈特情报局在德国使馆的掩护下工作。从它和另一个机构德国信息局（German Information Bureau）发出的情报到达德国大使馆上海办事处主要负责人后，由他通过在南京的德国大使馆传达到柏林德国总参谋部和外交部。美国对德宣战后，他们收集军事情报从而参加针对美国及其盟国的军事行动。1945年5月8日德国投降后，他们又与日本合作，在日军直接指挥下继续活动，直至1945年8月15日日本宣布投降。控方证据显示，1945年5月20日，日军最高统帅部官员访问艾尔哈特局，转达了日本政府尽最大可能与之合作后，他们每周都会收到一至两次由艾尔哈特局不同机构搜集来的情报，包括波长、呼叫信号、行动时间及从美国运输系统和船只上拦截到的无线电信息。冲绳岛战役期间，埃尔哈特局截获了美国使用的无线电预警网（warning net）的信息，连同利用莫尔斯电码（morse code）监测到的其他无线通信资料一起交给日本当局。美国军事委员会在考查了证据以后认为，艾尔哈特局上海总部的成员均知悉德国无条件投降。艾尔哈特本人也承认，他确知无条件投降之意义以及德军投降书适用于他所从事的活动。他们所有人都签署了继续为日本服务的协议，无一人受到强迫，为了显得这种合作不是被强迫的，他们是以个人名义签订的军事服务合同。艾尔哈特局广州办事处成员还向日本递交了德国企业在广州的重要战备物资详细清单，包括飞机、野战电话、无线电设备等。北京分支的负责人被告阿尔滕堡（Altenburg）还召集会议建议所有德国人都应该尽其所能为日本人提供服务。他们还为驻华日军提供了一个通讯社，一直工作至日军投降。被告普特卡默和罗曼，署名美军海外服役组织，制作了五六种英文宣传册交给日军，从事心理战。最后，委员会宣判，21名被告罪名成立。主犯洛塔尔艾森特雷格被判无期徒刑，其他被判5~30年不等监禁。6名被告被判无罪，其中包括德国驻沦陷区大使馆大使威尔曼。三、 本案涉及的法律问题（一） 驻华美军审判机关之美国军事委员会的管辖权问题
这是本案最具争议的问题，在美国军事委员会在华审理的其他几个案件中，也都对此提出了抗辩。本案中，被告声称，他们所有人均为居住在中国的德国公民，因此只应适用中国法律，接受中国法院管辖。Law Reports of Trials of War Criminals, United Nations War Crimes Commission. London： Published for the UNWCC by His Majestys Stationery Office, 1949, Vol.14, p.15.为了解决这个问题，我们得从中国战区成立之初美方军事总指挥的职责说起。（1） 中国战区成立之初美方军事总指挥的权限。美中决定成立中国战区后，1942年1月19日，为了确保蒋介石授予美方代表史迪威充分权力，美国陆军部长史汀生约见蒋介石特派代表宋子文，商定史迪威的职责为： 监督和管理一切在华美国军援事宜； 在蒋介石统辖下，指挥所有在华美军及蒋介石拨给其指挥的中国军队； 代表美国参加在中国的一切国际军事会议并任蒋介石的参谋长； 维持、管理及改进中国境内滇缅公路运输事宜。《外交部部长宋子文自华盛顿呈蒋委员长译呈与史汀生部长交换函件概要请鉴核电》（1942年1月23日），同前注秦孝仪，第114115页。1942年1月2930日，史汀生和宋子文以换文的形式，正式确认史迪威来华职责和权限是： 一、美军驻华军事代表； 二、在缅甸的中英美军队司令官； 三、对华租借物质管理统治人； 四、滇缅公路监督人； 五、在华美国空军指挥官； 六、中国战区参谋长梁敬稕： 《史迪威事件》，商务印书馆1973年5月版，第2728页。。从这个初步协议关培凤： 《中国与世界反法西斯联盟》，载胡德坤主编： 《反法西斯战争时期的中国与世界研究》第3卷，武汉大学出版社2009年11月版，第193页。来看，中国战区美军指挥官主要管辖军事事务。其中，在蒋介石统辖下，指挥所有在华美军可以视为包括设立处理战争罪犯的军事委员会，因为它也属于美军在华军事性活动。因此，本案中美国军事委员会认为他们的管辖权在中华民国邀请美国军队来中国作战时就已存在Law Reports of Trials of War Criminals, United Nations War Crimes Commission. London： Published for the UNWCC by His Majestys Stationery Office, 1949, Vol.14, p.15.，有一定道理。2 本案审判机关之美国军事委员任命者、中国战区第二任美军指挥官魏德迈的权限。1944年10月18日，美国总统罗斯福宣布魏德迈接替史迪威担任中国战区美军总指挥。蒋介石在10月20日的答复中明确表示完全同意，并承诺将与魏德迈通力合作。《蒋委员长自重庆致美国总统罗斯福表示同意委任魏德迈为中国战区参谋长并保证对于缅甸战事尽量合作电》（1944年10月20日）。秦孝仪主编： 《中华民国重要史料初编对日抗战时期》第三编《战时外交》（三），中国国民党中央委员会党史委员会编印，1942年1月2日，第689690页。10月24日，美国参谋长联席会议明确界定了魏德迈的使命是： ①对中国军队承担的首要任务是在开展对日军事行动中给蒋介石提供建议和协助； ②指挥美军时的首要任务是从中国开展的空中行动，同时继续在战斗中协助中国空军和地面部队，为其提供训练和后勤支持； ③不得利用美国的资源镇压内乱，除非这些内争危及美国的生命和财产安全。他继续享有租借物资的分配权陶文钊主编： 《战时美国对华政策》，载胡德坤主编： 《反法西斯战争时期的中国与世界》第6卷，武汉大学出版社2010年1月版，第299页。。（3） 驻华美军审判机关之美国军事委员的管辖权依据。虽然，对中国战区第二任美军总指挥魏德迈的权限本文尚未找到中、美达成默契的直接证据，但是，从蒋介石对中国战区的态度可以推断，他作为最高统帅同意魏德迈作为史迪威的接任者继续承担在中国的军事职责，也包括其随附权力处理战争罪犯。事实上，在处理日本投降后若干牵涉甚广、颇为复杂的问题上，以魏德迈为代表的驻华美军给当时的国民政府提供了很大帮助，蒋甚至希望魏德迈代其接受日军部分受降魏良才： 《国民党最后的诤友魏德迈将军与中美关系》，载《欧美研究》，2003年第2期，第353页。。可见，蒋介石对魏德迈是信任的。魏德迈委任美国军事委员会在华进行对日审判的活动应该得到了中国政府首肯，至少，没有受到反对。对此，泽田茂案的检察官也持同样观点，他们认为美国在中国设立军事委员会的做法是得到中国政府同意的，只有中国政府可以对美国军事委员会的权力提出质疑。但是，我们至今没有收到中国政府的任何反对Law Reports of Trials of War Criminals, United Nations War Crimes Commission. London： Published for the UNWCC by His Majestys Stationery Office, 1948, Vol.5, pp.89.。尽管通过上述推论，我们可以合理地得出，本案审判机关美国军事委员的管辖符合国际法，但有意思的是，它在华处理的几个案件虽然都涉及管辖权的质疑，但它都没有给出中美两国当时对此达成默契的具体证据。由于当时及以后中国和国际政治局势发生剧烈变化，内中原因不可得知。但如果中国政府反对的话，它们在中国持续不只几天的审判是无从进行的。因此，从这个角度看，并未超出当时两国政府达成关于美军活动范围的权限。而且，虽然被告在华收集军事情报的行为从二战初期就开始了，但是，本案审判只涉及其在德国无条件投降后到日本投降之前的行为。这样做也更符合作为本案审判机关的美国军事委员会只负责中国战区抗击日军的权限。（二） 投降后的战争法问题本案被告被诉的主要行为是通过为日本提供军事情报等服务，参与到与盟军的军事行动中，违背了德国军事投降书的规定，从而违反战争法。法庭详细阐述了对此的论证过程。1. 关于违背投降或休战协定的问题在战争法中，交战双方停止敌对的两大最常见方式是休战和一方投降。一方投降可以是有条件投降，也可以是无条件投降。在有条件投降情况下，交战双方要达成有条件投降协定 （Capitulations），规定投降条件。如果敌对一方准备不附任何条件投降，就叫无条件投降或简单投降（simple or unconditional surrender）。OppenheimLauterpacht, International Law, 6th Edition, Revised, Volume Ⅱ, p.430.任何一方违背这种由双方达成的有条件或无条件投降协定的行为都是违反国际法的。如果由交战一方造成，就属于国际不法行为； 如果由个人造成，则属于战争犯罪。对此，1899年、1907年《关于陆战法规和惯例的海牙公约》均规定： 双方所同意而签署之投降协定，一旦被确定，交战双方必须一丝不苟地认真遵守。个人违背休战协定时，受损害方仅得要求对于该人进行惩罚，或必要时要求对经过证实的损害进行赔偿。Convention with respect to the Law and Customs of War on Land1899，Hague, Ⅱ, Article 35, 41，available at ： http：avalon.law.yale.edu19th_centuryhague02.asp; Convention Respecting the Law and Customs of War on Land 1907，Hague Ⅳ. Article 35, 41, available at： http：avalon.law.yale.edu20th_centuryhague04.asp#art40.2. 1945年德国的军事投降方式和协定1945年5月8日德国正式签署《军事投降书》，宣布无条件投降。1945年6月5日，美、苏、英、法在柏林做出《关于击败德国并在德国承担最高权力的宣言》（以下《德国战败宣言》），宣布德国战败和无条件投降所必须遵守的规定。《国际条约集》（19451947），世界知识出版社1959年2月版，第28页。它们是除国际法上的战争法规和习惯外另一个审判本案被告的法律依据。根据《德国军事投降书》的规定，德国一切陆、海、空军事当局及德国控制下的一切部队，于5月8日23时分（中欧时间）停止一切军事行动，停留在当时所驻在的阵地，并完全解除武装，将他们的武器和装备移交当地盟国最高统帅部所指定的盟国指挥官或军官。如遇德国最高统帅部或任何在其控制下的军队，未能依照这投降书行动时，盟国远征军最高统帅部及苏联最高统帅部可以采取他们认为适当的惩罚或其他处理同前注，第26页。。本案埃尔哈特局作为德国最高统帅部领导下的情报机构，并未停止收集拦截情报的敌对军事行动并向盟军移交设备，显然没有遵守这些规定。《德国战败宣言》也规定战胜的同盟国有把违反战争法的人作为战争罪犯进行审判的权力。而第9条规定的在联盟代表机构控制期间所有处于德国控制下的通信方式，所有电台，电信设施，以及其他有线或无线的交流设备，无论在岸上还是漂浮在海上，除由联盟代表管控外，都将停止传输，本案被告尤其违反。1945年6月5日《关于德国战败的柏林声明》第5条a项规定，所有以及下列由德国武装及其他德国控制和支配的物品，原封不动的，且保持良好的在约定的时间和地点交由联盟代表处置。第14条规定，本声明立即生效。若德国当局或人民没有立即完全履行上述规定之义务或随后附属之义务者，联盟代表在这种情况下将采取任何认为合适的措施。 同前注《国际条约集》，第2627页。3. 关于战败国平民是否应遵守投降协定的问题本案中所有被告的身份均为平民，他们认为他们不是战斗员，德国的军事投降书不适用于他们，所以，不能以战争罪起诉他们。对此，法庭认为，《德国军事投降书》不是单方声明，而是对所有德国人都有约束力的投降协议。所以，即使是平民，也应遵守投降协议，停止敌对的军事性活动。4. 被告的外交地位问题本案很多被告均为外交使团成员或使领馆官员，他们以自己享有外交身份为由请求免于管辖。根据《维也纳外交关系公约》和《领事关系公约》的规定，外交和领事人员仅就其执行职务之公务行为，享有管辖之豁免及不得侵犯权《维也纳外交关系公约》 1961，第38条，载于国际红十字会官方网站，http：www.un.orgchineselawilcforeign_relations.htm； 《维也纳领事关系公约》1963，第43条，载于国际红十字会官方网站： http：www.un.orgchineselawilcconsul.htm.。虽然，上述两个公约是本案之后订立的，但考虑到它们是对这一领域习惯国际法的编纂，因此，上述规定也是习惯国际法。由此可见，国际法上承认的外交特权与豁免只是在外交和领事官员行使其与职务相符的公务行为时才能享有。从这个角度讲，本案被告的行为违反了国际法，他们在战时从事收集军事情报等行为构成敌对行为，从而使他们丧失了外交特权与豁免。事实上，二战期间，外交部门也是德国情报体系的一部分，它通过德国驻各国使领馆的外交人员、各军种派驻国外的武官，以及德国派往其他国家的外交使团主要搜集大量有关驻在国和其他盟国政治军事的情报刘宗和、高金虎主编： 《第二次世界大战情报史》，解放军出版社2009年6月版，第32页。。四、 结论本案是战后对战争罪犯的国内审判之一。第二次世界大战结束时，除了在纽伦堡和东京的国际军事法庭审判外，还有15个国家在国内进行了2000多场、8178个战争罪案件的审判Dan Plesch and Shanti Sattler，Changing the Paradigm of International Criminal Law： Considering the Work of the United Nations War Crimes Commission of 19431948, 2013 International Community Law Review 152： 203223, at 203,210.， 包括在战争发生地国内、占领德国和日本的同盟国在各自占领区内、同盟国远征军在国外战场所在地国内，以及同盟国在其殖民地附属国进行的审判。这些审判几乎涉及战争行为的方方面面，对日后战争法和国际刑法的发展产生重要影响。比如，美国军事委员会在山下奉文案中确立的指挥官责任原则、英国军事法庭在埃森私刑案 Essen lynching Case中创立的犯罪共同体joint criminal enterprise责任形式、美英苏法四国根据管制委员会第十号法令Control Council Law No.10对德国企业家的审判等对国际法上个人刑事责任、法人责任的确立及其归责原则的发展张颖军： 《间接涉入战争罪的责任： 纽伦堡后续对德国大企业家的审判》，载《西安政治学院学报》，2016年第1期，第84页。，以及战争罪、侵略罪、危害人类罪的具体界定等积累了宝贵实践。就本案而言，随着战后国际法绝对禁止在国际关系中使用武力或以武力相威胁原则的确立，它所涉及的人类历史上最大规模世界大战中两大军事集团先后投降之间的战争法问题，成为战争法上难得的案例。从这一方面讲，也丰富和发展了国际法。虽然，对于这些国内审判的公正性也有质疑［澳］ 杰拉德布伦南： 《〈超越胜者之正义： 东京战罪审判再检讨〉序》, 载［日］田中利幸、［澳］蒂姆麦克马克、［英］格里辛普森等： 《超越胜者之正义： 东京战罪审判再检讨》（梅小侃译），上海交通大学出版社2014年2月版，第6页。，但在当时国际刑法发展之初进行的这些宝贵实践无疑极大地丰富了国际刑法的内容，促进了国际刑法在战后的迅速发展。而这些又是战后以联合国为中心的国际法治的重要组成部分，反过来影响着国内实践的发展。
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