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| 內容簡介： |
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本书是由中国人民大学经济法学研究中心主办的高质量的探讨经济法热门、前沿问题的论文集，已在我社连续出版16卷，2013年12月被南京大学中国社会科学研究评价中心根据中文社会科学引文索引来源集刊遴选办法选中即CSSCI，证书编号007820S14，2015年开始每年出版两辑。
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| 關於作者： |
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史际春：1985年毕业于上海社会科学院法学研究所，师从罗马法*威周柟教授，获得法学硕士学位，后任教于安徽大学法律系，担任讲师。1991年毕业于中国人民大学，师从民法学泰斗佟柔教授，获得法学博士学位，并留校任教，先后担任副教授、教授、硕士生导师、博士生导师、经济法教研室主任、法学院图书馆馆长。1998年中共中央法制讲座课题组组长，2005年中央政治局讲座主讲人。兼任北京市人大常委及法制委员会委员、北京市人民政府顾问
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| 目錄：
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卷首语
论法治如何保障供给侧结构性改革
史际春 姚海放3
专题
论交易与交易秩序的竞争法保护 吴宇飞3
论反垄断行政执法自由裁量权及其规制 徐瑞阳17
创新市场或创新因素：对经营者集中分
析进路的推导 郭家昊31
合并救济措施研究 臧俊恒44
论坛
民主集中制视角的政府间财政分权
张成松 熊 伟87
生态保护补偿中的政府角色及其权利力
义务
一种类型化的视角 潘 佳98
金融监管与国家治理
基于监管治理的分析框架 李安安115
经济法视野下的公益信托及其运行机理 刘 佳128
铁路行业社会资本准入条件制度研究 !道远151
实践研究
预算修正权界说 何雪波169
首都产业疏解倒逼机制的法治分析 宋 彪192
伊斯兰银行法研究
以宁夏回族自治区的试点为
中心 施海智209
跨境贸易中消费税的国际协调
以中美消费税制的差异为入口 谭 晨235
立法评议
我国网络虚拟社会管理立法：制度反思
与重构 常 健 左怀民255
消费税绿化功能的检思与超越
兼论污染产品税的创立 褚睿刚279
通道类信托业务之受托人责任分析
以《信托法》第30条第2款
为中心 刘光祥302
案例评析
从e租宝事件看互联网金融法律规制
的完善 张弓长319
讲座
什么是经济法? 史际春331
他山之石
日本消费税的制度构造和中国借镜
顾德瑞 王 昭359
南非公共利益评估指南 綦书纬 译372
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| 內容試閱：
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卷首语前言
论法治如何保障供给侧结构性改革
史际春 姚海放
供给侧改革或供给侧结构性改革2016年一经提出，备受各界关注，相关落实措施和研究成果层出不穷，经济法学界也积极参与其中。以中国知网收录的期刊文章为检索范围，在法学学科领域，通过供给侧改革为主题检索2016年正式发表文章为62篇，其中分类到经济法领域的为22篇，大体能反映经济法学界对此问题的重视。在2016年《经济法学评论》第1期卷首语中笔者曾在互联网 和供给侧结构性改革两话题中选择了前者，本期选择后者显得理所当然;另一方面，笔者曾在《人民日报》发文《以法治保障供给侧结构性改革》，然限于篇幅致使观点未能准确充分地展开，正好借机充分论述甚至澄清观点，以飨读者。
当然，在写下本卷首语标题之时，笔者也一直警示自身，切忌将本文的论述陷入标签性、牵强性和过度功利性的时政话语的经济法学研究李有根：《论时政话语的经济法学研究以包容性发展为例》，《现代法学》2013年第1期。之中，而努力将对供给侧结构性改革的研究置于法治语境之中。
尽管经济法学研究需要对时政话语保持警醒，但并非一概拒绝，因为时政话语反映了国家为应对社会发展进程中出现的新情况、新问题而做出的一种政治选择，它反映了当今社会发展中面临的最为急迫、重大的问题。法学作为一种研究治国策略、权利保障和社会发展的学问，当然不应无视这些社会问题，因此将这些问题作为研究的主题，既是社会的必然要求，也是中国学人不可逃避的学术责任和社会责任。
一、供给侧结构性改革与法治
党的十八大以来，新常态一词首先出现在最高层的讲话中。2014年亚太经合组织APEC工商领导人峰会上，习近平总书记的主旨演讲中提到新常态的三个特点，即中国经济从高速增长转为中高速增长，经济结构不断优化升级，从要素驱动、投资驱动转向创新驱动。新常态的三个特征，描述了当前经济发展速度有所减缓的现象，提出经济结构优化的目标，并提出了创新驱动作为经济进一步发展的动力机制。2016年1月26日中央财经领导小组第十二次会议上，习近平总书记强调供给侧结构性改革，则是进一步阐述了新常态下如何进一步改革的具体方案。整体上，新常态提出了当下我国经济社会发展的新问题，供给侧结构性改革提出了解决上述问题的方向和方案，两者直接构成了问题和解决办法的连续性关系，接下来当是如何落实和开展供给侧结构性改革的问题。
从经济法治视角观察供给侧结构性改革，依然需服从社会主义市场经济和法治的前提。1992年我国确立建立社会主义市场经济的经济体制改革目标和1999年宪法修正案规定中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家，市场经济和法治观念深入人心，并在实践中不断加深理解。
供给侧改革，首先应遵循社会主义市场经济的基本道理，也要由市场决定资源配置，更好地发挥政府作用。让市场发挥资源配置功能，就是让每个社会成员根据供求和价格信号，自由地创业、投资、交易、消费，追求自身利益最大化，如此才能将每个人的积极能动性充分地发挥出来，经济社会充满生机和活力。基于当事人意思自治而进行的经济活动，主要由民商法发挥基础性法律调整作用。经济法更侧重于在市场基础上发挥政府的作用，针对自发的市场机制之不足和弊病：第一，市场机制会由于不正当竞争和垄断发生扭曲，各种信息不对称也会使市场机制难以发挥作用;第二，市场经济的固有机制和优势所在是优胜劣汰，由此引发资源集聚和马太效应，使得诸如中西部地区、传统产业、技能缺乏人群难以转型发展，引发地区或产业不平衡，影响部分社会成员发展和体面生活的权利;第三，市场机制在诸如高铁、路桥、社会保障、教育和医疗等公共性和经济性交错的领域力有未逮。这些现实不仅为经济学所证明，更为经济法所涵盖的规划和产业政策法、财税金融法、公平竞争法、国资管理和国有企业法、社会保障法、科教文卫体和医疗卫生法等规制或监管，付诸代表社会及公共利益的各级政府积极作为，以弥补市场之不足。
由此，市场经济条件下政府当有所作为自然是一个不争的事实，只是政府与市场的关系需进一步准确认识。受自由主义和夜警政府等观念的影响，市场与政府的关系往往被简单误读为绝对的二分，并作为一面旗帜而高扬。但即使是当代经济自由主义主要代表人物哈耶克也反复强调，经济自由主义并不是不要政府，过去的一些理论家确实提倡过这样一种最小国家的论说。我们认为，在发达社会中，政府应当运用它所享有的经由征税而筹集资金的权力，并由此而为人们提供市场因种种缘故而不能提供或不能充分提供的一系列服务。显而易见，上述情形不仅是毋庸置疑的，而且我们的这个观点也根本不是在提倡上文所谓的最小国家说。
诚然，作为经济学理论抽象的市场与政府关系解说需要有相当的纯粹性，以满足理论彻底的需求;简单商品经济条件下夜警政府的描述大体符合市场与政府关系的想象;以此衍生出的关于国家政府、法治和市场关系的良法善治，被理解为立法者尽可能完美无缺地立出法条，通过严格的行政和司法，使之得以普遍实施，以保障市场功能发挥。然而，相应问题一旦进入实践，经济生活进入社会协作和垄断竞争条件，同时还可能掺杂着计划经济转型等复杂中国问题之时，截然两分的政府与市场关系的简单说法，实有必要做出一定的修正。在社会化、全球化条件下，劳动协作上升到社会层面，市场是社会的组成部分，政府也嵌入市场成为其一项要素，政府作为社会和市场的代表，不可避免地承担起经济社会CEO的职能，人民要求它面对复杂多变、瞬息万变的国内国际政经形势，及时有效地作出反应，采取应对措施。
面对上述经济社会及政府角色功能定位等变化，传统法治模式也在发生相应变化转变。以民法和刑法为主体的传统法律部门，基于所调整的民事和刑事法律关系类型的相对稳定，抽象出相对稳定的构成要件进行调整。然而在社会关系极大丰富和不断变动的当今社会，以追求安定性的法律来规范不断变动的经济现象，本是一项极为困难的任务。正因为如此，立法者往往在制定经济法规时，使用的是目的程式仅表示出立法者意欲追求的目标而非一般传统法律的条件程式法律预先制定构成要件及法律后果。赖源河编审：《公平交易法新论》，中国政法大学出版社2002年版，第36页。基于此，法治模式相应发生的变化包括：第一，法律概括授权，政府和其他主体自由裁量，伴以问责制Accountability，并由司法最后保障，典型的如金融及其监管;第二，包括市场自发运行在内的社会自治，加上政府指导监管，以及司法审查，典型的如阿里巴巴，其自治规则将庞大数量的交易调整得妥妥帖帖，只有极少数问题或纠纷需要政府或司法介入，造就了一种低成本的市场法治模式;第三，法的政策化、政策法治化，法必须有足够的灵活性以适应形势和个案的需要，政策则在问责制也即法治的框架内运行，典型的如产业政策、竞争政策、要求合理性和合法性高度统一，将公平正义体现到每一个个案中去，不允许合理不合法、合法不合理的情形存在。在此情形下的法治，不单单是符合法律条文规定的表象，而是公私主体在宪法法律之下，在概括的权利或职责范围内，有担当可问责地自由行事，相互博弈或竞争合作而形成的一种良序善治状态。所谓法治思维、法治方法，就是凡事都由利害关系人真实、充分地表达，乃至公众参与，利益和意见交锋、商讨、妥协，在达成最大共识的基础上，权利或责任主体敢作敢当，确保获得实际的法律执行力的过程。
二、法治在供给侧改革中的激励和约束作用
供给侧改革，旨在使我国产业能够脱胎换骨、改头换面，提供差异化、多样化、各种档次的优质产品和服务。当然，这并非要否定国际比较优势，中国人出国旅游，带回一些外国名优土特产，比如瑞士机械表、南欧橄榄油、非洲木雕，这是很正常的，指望外国的任何特、优产品中国人都能做，做得一样好，不符合客观规律。供给侧改革也不可能使各产业的产能一点都不过剩，各种产品、服务都达优，那是计划经济思维，一个产业的产能如重庆市市长黄奇帆以其长期主管经济工作的实践和经验所言，维持市场经济优胜劣汰所必需的
10%到
15%的过剩，就是恰到好处;人有好中差、企业有优中劣，这也是不以人的意志为转移的客观规律，只要多数产业能够做出满足不同人群、不同档次的优质产品，供给侧结构就优化了。此外，产品、服务好不好，唯消费者说了算，好东西要有人追捧，否则也只能在冷落中消失，比如
Windows、Office从来都不是最好，是消费者将其推上了世界第一的位置，反之消费者有时并不理性，比如到日本疯买感冒药，那绝对不如任何国产品牌的风寒感冒颗粒和藿香正气丸，一时的风潮很快就会冷却，回归理性和平静。所以，供给侧改革所追求的，应是使供给能够动态地自己适应经济发展和消费需求的一种合理、平衡的状态。
整体而言，供给侧改革的最有效激励就是社会成员赚钱、赢利、发财的市场驱动，以法律制度鼓励人们去创业、投资、创造发明。对此须有持之以恒的舆论引导，造就勤劳创新把握市场机遇致富有理、对成功者羡慕嫉妒但不恨、宽容失败的社会环境。否则，在具有平均主义传统的中国，很容易因牵强的道德要求和仇富思潮而削弱这种激励。当下，调整社会成员自主、自由创业或投资的合同法、公司法、合伙企业法、个人独资企业法、物权法等，当事人都能比较好地运用，司法公正也成为常态，加上商事登记制度简化，工商营业执照、组织机构代码证、税务登记证三证合一、一照一码等改革措施落实，国务院取消两千多行政审批事项、清理规范近二百项行政审批中介服务事项，市场准入负面清单制度将要全面推行，各种市场主体都可依法平等进入负面清单以外的行业、领域、业务等，相关法治环境有了质的改善，与发达国家也可一比了。
问题在于，经过三十多年的发展，我国的市场趋于饱和、成熟、规范，机遇唾手可得、一个简单的点子就能发财的时代一去不返，拾遗补阙不再容易。做企业搞创新圆发财梦，有两条路：一是公平竞争，千方百计把质量和服务做得更好以博取消费者青睐，供给侧改革需要更多的企业和个人走这样的道，多多益善;但是这很难、很辛苦，于是不乏有人走另一条路，动歪点子，以假冒伪劣、打擦边球或其他不正当手段去赚钱或赢利。格力电器董事长兼总裁董明珠在两会期间就称，对偷专利的处罚力度不够，妨害企业创新。事实上，工商行政管理部门对假冒、混淆他人商标和装潢等行为的查处挂一漏万，人民法院处理侵犯知识产权、技术诀窍或商业秘密的案件则太过仁慈，比如在判罚力度上与美国法院相比几呈天壤之别，赔偿金额完全不足以遏制普遍的侵权;还有虚假宣传或广告，滥用补贴整垮竞争对手等，都需要政府和司法机关积极能动地适用反不正当竞争法、广告法、反垄断法等，从根本上改变这种不利于创新的局面。另一个重要方面是产品质量技术监督，即使是以遵纪守法著称、擅长精密制造的德国人，大众汽车这样的国际大公司为了尾气检测也弄虚作假，有时是非恶意的设计或制造缺陷，这些仅靠个别消费者分散的维权不足以将其遏制到最小程度，也要靠政府加强管理监督。这方面已有标准化法、产品质量法、食品安全法、农产品质量安全法、汽车和食品召回办法等，但关键还是要做到以下两点：一是监管部门转变作风，避免例行公事、无的放矢的检测检查，而要尽可能依托社会和市场，法网恢恢疏而不漏。比如三聚氰胺奶粉，冀蒙农民往鲜奶里加水加三聚氰胺，一些地方婴幼儿吃了添加三聚氰胺的奶粉身体出了问题，很长时间内主管部门都无感，直到三鹿公司有所察觉上报政府，问题才得以暴露。二是监管及处罚力度要到位，比如汽车召回，迄未出现过强制召回的案例，而美国责令召回案的比例要占全部召回案的13左右，这并不意味着我国的汽车该召回的企业都召回了，而只能说明政府工作还不到位，对消费者重视不够。总之，产品质量全面提升，既要靠市场的赢利激励和无人问津、血本无归的约束，也要靠政府监管处罚的约束，监管要接地气，能够及时发现问题，手段和处罚要让企业长记性、并对其他经营者产生足够的震慑和警示作用。
同时，政府在激励经营者提升质量和服务水平方面，也是大可作为的。一是允许、鼓励消费者认可的产品、技术或服务定高价，只要市场接受，价不嫌高。日本越光米百多元一公斤，超市一上架就购买一空，东北五常米、北方优质小米等大可如法炮制，政府千万不能民粹呼声一高就去限价，包括五星级酒店及其早餐等，强行限价的结果就是产品和服务低档化，而与供给侧改革的宗旨相悖。鼓励创新，也要放任创新者定高价，也即在知识产权法、竞争法的框架内让创新者垄断技术或诀窍，激励后来者，从而形成一种高档次、高效率的市场竞争，而不是情绪化地谴责垄断，必欲消灭之而后快。政府也可通过市场操作进行引导，比如政府采购偏重物有所值的国产技术等。二是要对实体经济和投机性的股市、房市等厚此薄彼，兴利抑弊。放眼国人心目中供给侧改革的标杆国家如日本、德国、瑞士等，其共性之一就是股市暨资本市场不发达，以至人们能够安心钻研技艺、踏踏实实做实业。我国曾有多次股市、房市红火，其间几乎所有人皆不得安心做事，企业老板们都恨不得立即关厂入市，对经济社会而言十分危险。所以，证券市场暨金融业必须以服务实体经济为出发点和皈依，房地产业也属于金融范畴，要时刻警惕过度的杠杆和投机性，不仅不能鼓励还应随时随地抑制民众获取财产性收入的冲动和行为。证券市场必须适度，对实体经济和创新至关重要的是银行业及私募基金、产业基金或风险投资，股市调控监管则完全不必顾忌是牛是熊，只需管控虚假信息和造谣、市场操纵、内幕交易和买空卖空杠杆等即可。房地产调控也不应针对房地价格高低，须管制的是开发中的腐败、房地融资及其杠杆等。
在市场所不能调节的方面和领域，政府则应发挥其战略、整体和长远优势，积极推动、参与供给侧升级换挡。其一，在已非企业、机构和个人单打独斗竞争的时代，政府要立足公共利益统筹协调，力促政产学研合作、官民捆绑以造福社会及参与国际竞争。我国企业的研发投入越来越高，但与学界基本是两张皮，政府项目和引导则往往是做无用功，未能发挥应有效用。其二，对于市场不能提供或不能可靠提供，而又十分必需的关涉国计民生的产品和服务，应由政府担责并组织供给。这方面我国做得不错，令世人羡慕，如高铁、高速公路、军工、航天、大飞机等，务必保持定力，坚持不懈，切莫如当年运10飞机那样，在内外作用下半途而废，自废武功。
供给侧改革的动因之一，是化解煤钢、建材等过剩产能，这也是当前的一项重要任务。从道理、法律上说，不适应市场需求、生产越多越亏损的企业，无法在市场中生存，应当自行清算或破产退出市场，适用公司法、破产法即可，无须政府过问。但因为过剩超出了市场暨破产法自行化解的度，好企业也受到拖累，良莠莫辨，如同村民自治和小区业主自治出现僵局，政府就应当义不容辞地出面解决。政府积极担责，协同市场识别不良企业，在扶优的基础上将其请出市场，并采取措施帮助下岗职工和企业换岗转型，十分必要。这一波产能过剩，是因应人民买房买车的迫切愿望和需求，相关产业在短时间内超常规发展，需求基本满足后所面临的尴尬。按照古罗马时就形成的谁受益、谁负担成本的法律原则，对资源禀赋决定了当下去产能、调结构困难大负担重的地方，由其他地方按使用其煤钢、建材等的数量比例，负担相应的治理包括治霾成本，也不妨是一个合理可行的选项。
三、供给侧改革的整体法治保障
供给侧改革，离不开以法打造整体上适应其要求，得以起到促进和保障作用的大环境。
规划是我国的一项重要法律制度，其功效越来越显著，据此可以根据经济和社会发展的实际情况和需求，摆脱市场局限，安排未来若干年的发展，在不扭曲、损害市场机制的基础上，控制、左右市场作用的方向和力度。规划不再是指令性计划，各级人民代表大会通过规划后，从中央到地方各级党政部门和企事业组织等，全力围绕规划的要求，依托市场，相互竞合，去追求并最大限度地接近规划目标，从而摆脱系统性整体性周期过剩，成为一项显著的中国特色。相应的产业政策和财税、金融等宏观调控是落实规划的重要手段，要求因应形势和具体情况相机抉择，预调、微调、定向调等不拘一格，当然行为主体要在问责制的框架下行事，既约束其任意拍脑袋，更要激励其出政绩，避免消极不作为。就供给侧改革而言，仅靠市场看不见的手，缓不济急甚至难以见效，也不能避免更大范围更严重的过剩，规划和产业政策制度、各种宏观调控之看得见的手，则从中起着关键作用。这也是我国社会主义制度的优越性所在，行之有年，在实践中运用得越来越娴熟，必须将其用足、用好。
产业升级，普遍提升质量，需要工匠精神和大量高水平的一线技工和工程师。各界现已认识到这个问题，普通高校招生过多，本科毕业生过剩，动手能力差，还助长了万般皆下品、唯有读书高的陈腐观念，社会急需的高级专业技术人员只能从现培训的农民工中去发现。因此需要与时俱进，对中高等教育及学校、专业设置作大刀阔斧的调整。十年树木，百年树人，这对当下的供给侧改革不能立即见效，但从长计议，必须尽快切实行动起来。
在市场经济条件下，企业生生息息，劳动者追求高报酬和才能展现，法律应当保障企业与劳动者自由地双向选择，在此基础上维护双方合法权益。因此劳动关系不能太僵硬，企业有枯有荣、时枯时荣，企业订单不足或没有订单时裁员、订单太多时要加班，法律不应为此设置障碍。实际情况是，法律对劳动者不切实际地过度保护，比如企业与劳动者经过两个固定期限的合同后，就必须与之订立无固定期限合同，给企业造成很大困扰;因此降低企业的用人意愿，尤其不愿雇用低技术劳动者，反而损害了低端劳动者的利益。劳动力自由流动是市场决定资源配置的必要条件之一，现行立法、行政、司法和社会氛围对其构成太多的限制，而让企业不适当地承担社会保障功能。在供给侧改革条件下，这种情况不能再继续下去了。
当代民族国家之间的竞争日趋激烈，中国必须保持战略定力，动静张弛适度，在国际博弈中维护自身利益，稍有闪失，改革发展就可能毁于一旦。一带一路、亚投行、自贸协定、对外投资和交流、军事准备等，都对供给侧改革起着促进、拉动作用，对其进展及成功与否，息息相关、密不可分。为此既需国家积极谋划、行动，也要地方、企业和个人的理解和一致行动，而不能只从自身考虑可从中获得什么利益、好处，以致对国家战略构成掣肘。
综上，遵循法治的规律和要求，人民充分自由、自我负责，政府及任何公共机构恪守职责，积极能动发挥好引领、管理和裁判作用，在宪法及法律的体制内机制和体制外的媒体、自发舆论的问责下将不善为、乱作为遏制在最低程度，尤其要杜绝囿于传统法治观之依法不作为，这一波去过剩产能、调结构，供给侧升级换代的改革任务，就可望顺利完成。
本卷收录的文章一如既往地关注规划、产业、竞争、财税和金融等经济法子部门的热点话题，反映出学人的最新研究成果;此外，本期文章中还有多篇以社会法、经济法视角关注生态环境法治的文章。这并不是编者在选稿时刻意向生态环境资源能源法倾斜，大体上反映了在五大发展理念和供给侧结构性改革等引领下，经济法、环境法等社会法学者的共识和关注话题的新发展。
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