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『簡體書』中国商事调解立法研究

書城自編碼： 3886812
分類：簡體書→大陸圖書→法律→法学文集/经典著作
作者： 赵毅宇
國際書號(ISBN)： 9787302626244
出版社： 清华大学出版社
出版日期： 2023-06-01

頁數/字數： /
書度/開本： 16开 釘裝： 精装

售價：HK$ 104.9

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編輯推薦：
建议：在国际调解高峰论坛、全国调解师资培训班等高端论坛与培训中进行线下宣传；通过线上讲座、微博、微信公众号等方式进行线上推广与销售。
內容簡介：
本书作者认为：商事调解无法在我国现行以《人民调解法》为主的调解法律框架下有效发展，我国亟待建构独立的商事调解法，以此促进、规范与保障商事调解的发展。围绕这一基本命题，本书展开论证的子问题包括：一是商事调解作为立法调整对象应如何被界定，即“是什么立法”的问题；二是有什么理由支持商事调解立法，即“为什么立法”的问题；三是商事调解立法的立法模式、基本构造以及主要规范如何设计，即“如何立法”的问题。 本书定位为法学类的学术专著，力图为商事调解法的制定与商事调解实践的发展提供智力支持。
關於作者：
赵毅宇，1993年2月出生，湖南衡阳人，法学博士，现为中国人民大学法学院讲师、博士后，兼任最高人民法院多元化纠纷解决机制研究基地研究人员、司法部调解理论研究与人才培训基地研究人员、北京数字经济与数字治理法治研究会理事。
主要从事民事诉讼法学、法学理论、数字法学等研究，在《法制与社会发展》《政治与法律》《法学杂志》《商业经济与管理》等报刊发表学术论文10余篇；主持最高人民检察院理论研究项目、中国博士后科学基金面上资助项目等3项，参与国家重点研发计划、国家社科基金重大项目等10余项；主编或合著出版《调解实训教程》《迈向现代化新征程的法治中国建设》、Mediation and Law in China: Development and Integration等学术著作6部；荣获陈光中诉讼法学优秀博士学位论文奖、最高人民法院多元化纠纷解决机制理论征文二等奖、中国仲裁法学会主题征文一等奖等10余项。
目錄：
引言 1
　　一、研究缘起与命题的提出 1
　　二、现有研究与未竟的问题 3
　　三、研究方法与本书的体例 5
第一章 立法语境中商事调解概念的法理重构 9
　　第一节 两种商事调解概念：客观主义与主观主义 9
　　　　一、客观主义商事调解概念：基于纠纷类型的一元定义 10
　　　　二、主观主义商事调解概念：基于调解主体的一元定义 13
　　第二节 客观主义商事调解的概念困境 15
　　　　一、无法解决人民调解泛化问题 16
　　　　二、与民商合一立法体例相抵触 17
　　　　三、破坏非诉讼程序法体系的融贯性 18
　　第三节 迈向基于主观主义的商事调解概念 20
　　　　一、从国家性到民间性的组织性质 20
　　　　二、营利与非营利双轨化的组织类型 21
　　　　三、完备化与规范化的组织内外部机制 22
　　　　四、兼顾客观主义的辅助性制约 24
第二章 商事调解立法理由的逻辑展开 27
　　第一节 正当性论证：商事调解立法在理论上能否证成？ 27
　　　　一、调解主体理论：调解市场化与市场化的调解 28
　　　　二、调解行为理论：商事纠纷特殊性与关系性契约 33
　　　　三、调解立法理论：立法和改革的辩证关系 37
　　第二节 必要性问题：商事调解立法现在是必需的吗？ 40
　　　　一、商事调解实践为立法提供稳定的调整对象 41
　　　　二、商事调解立法的外生压力与内生动力 42
　　　　三、商事调解的合法性难题依赖立法调整 46
　　第三节 可行性探究：商事调解立法在当下中国行得通吗？ 49
　　　　一、商事调解在法律上的可规制性 49
　　　　二、商事调解立法制定的文本基础 50
　　　　三、商事调解立法实施的推进机理 51
第三章 商事调解立法的外部模式与内部结构 54
　　第一节 商事调解立法的指导思想 54
　　　　一、促进商事调解发展 54
　　　　二、发挥市场主导作用 55
　　　　三、贯彻非诉讼理念 56
　　　　四、坚持与国际接轨 56
　　第二节 商事调解立法外部模式的类型选择 57
　　　　一、域外商事调解立法的主要模式 57
　　　　二、我国商事调解立法模式的争鸣 62
　　　　三、立法模式的类型化与选择依据 64
　　第三节 商事调解立法内部结构的整体建构 68
　　　　一、商事调解立法的名称 68
　　　　二、商事调解法的总则 69
　　　　三、商事调解法的分则与附则 71
第四章 商事调解法组织规范的体系建构 74
　　第一节 商事调解组织基本类型的立法规范 74
　　　　一、中国商事调解组织基本类型的现状与问题 75
　　　　二、域外商事调解组织基本类型的述评与镜鉴 94
　　　　三、中国商事调解组织基本类型规范的立法进路 99
　　第二节 商事调解组织内部运行的立法规范 101
　　　　一、中国商事调解组织内部运行的现状与问题 102
　　　　二、域外商事调解组织内部运行的述评和镜鉴 108
　　　　三、中国商事调解组织内部运行规范的立法进路 115
　　第三节 商事调解组织外部管理的立法规范 117
　　　　一、中国商事调解组织外部管理的现状与问题 117
　　　　二、域外商事调解组织外部管理的述评与镜鉴 124
　　　　三、中国商事调解组织外部管理规范的立法进路 131
　　第四节 商事调解组织中调解员的立法规范 135
　　　　一、中国商事调解员管理的现状与问题 136
　　　　二、域外商事调解员管理的述评与镜鉴 139
　　　　三、中国商事调解员管理规范的立法进路 144
第五章 商事调解法程序规范的体系建构 146
　　第一节 商事调解普通程序的立法规范 147
　　　　一、商事调解启动程序与调解启动协议效力 147
　　　　二、商事调解准备程序与主体程序 152
　　　　三、商事调解终结程序与调解协议执行效力 154
　　第二节 商事调解衔接程序的立法规范 161
　　　　一、法院委派委托商事调解 161
　　　　二、商事调解与民商事仲裁相结合 165
　　第三节 涉外商事调解程序的立法规范 176
　　　　一、域外涉外商事调解的发展趋势 176
　　　　二、《新加坡调解公约》与涉外商事调解协议执行规则 177
　　　　三、涉外商事调解程序的其他特殊规则 193
结论 197
　　　　一、是什么立法：作为立法调整对象的商事调解概念界定 197
　　　　二、为什么立法：商事调解立法的正当性、必要性与可行性 198
　　　　三、如何立法：商事调解立法的模式、结构与规范 198
参考文献 201
后记 211
　　
　　
目录
內容試閱：
打开赵毅宇博士的新作，难掩内心的喜悦。这本专著是毅宇在博士论文的基础上修改而成的，不仅凝聚着他历时数年的研究心血和孜孜不懈的学术努力，也反映出调解研究领域的不断拓展和深化。在我看来，此书是商事调解研究的一项重要成果，将有力推动我国商事调解立法的进程。
　　中国是一个具有悠久历史和灿烂文化的国度。从古代儒家的“无讼”理念，到抗日民主政权时期的“马锡五”审判模式，再到新时代的“枫桥经验”，调解凝聚为中华民族独特的法律文化意识，不仅是外显于中华社会的治理模式，而且是内嵌于淳朴人心的处事习惯与定分止争的理想选择。更为弥足珍贵的是，源自于东方的调解文化，在发展和传播的过程中，其理念和价值早已为域外文明所接受，成为西方话语主导下的现代法律体系中一个难得的东方元素和中国印记。
　　20世纪80年代以来，西方法治发达国家经历了“诉讼爆炸”或“法律污染”，受困于法律形式主义多带来的诉讼成本高昂、诉讼迟延等弊端，对抗制竞技主义司法不再被视为完美无缺的纠纷解决方式，这些国家掀起了以调解为主要方式的ADR运动，并迅速成为“接近正义”的第三波浪潮。目前，在不少西方国家中，调解学科化或科学化的趋势已经十分明显。社会学、心理学、经济学等研究成果在调解领域的广泛应用，不仅大大提升了调解的科学化水平，还使调解成为一门新兴的综合学科。体系化、标准化的调解课程不仅是调解员培训必修的课程，而且成了法学院的常规课程。调解学科的兴起，还催生了一个行业，调解已经成为人们可以终身从事的职业。
　　然而，在我国调解的现代化转型上，必须承认在不少方面我们已经落后了。在研究层面，主流法学研究通常以诉讼为中心，调解仍被一些学者贬斥为“和稀泥”“二流正义”，专门的调解研究也缺乏系统性的理论提炼，呈现浮躁、幼稚的状态，由此酿成“强诉讼、弱调解”的研究格局。在实践层面，调解队伍庞大但职业化进程缓慢，调解基准多样但缺乏法律支撑，调解程序灵活但少有必要规范，调解方法多元但囿于直接经验。在教育层面，传统法学教育几乎是司法中心主义倾向，贯彻以诉讼和法庭为中心的法学教育理念，国内大多数法学院校未开设专门的调解课程，忽视对学生进行调解知识与技能的教育。
　　这不得不引起我们的忧思，为何我们的文化传统在异域他乡能呈现出科学化、体系化、职业化与商业化的欣欣向荣景象。实用主义的引导或许是答案之一，但精细化的研究始终是一个不可逾越的基础。如果我们再不警醒，再不提升调解的精细化研究水平，长此以往，中国调解话语权的流失将成为必然。不可否认的是，近年来在部分法学理论界与实务界人士的共同努力下，涉及调解基础理论的研究不断发展，关于人民调解、法院调解、行政调解等传统调解方式的反思性与实证性研究持续深入，但调解话语权缺失最严重的领域——商事调解，亟待研究视角转换、研究内容深化与研究方法革新。
　　2019年，中国签署加入了《新加坡调解公约》，这对于中国坚持多边主义，参与全球经济治理和国际规则制定，推进“一带一路”建设、营商环境法治化，完善社会矛盾纠纷多元预防调处化解综合机制等方面具有重要影响。在充分肯定《新加坡调解公约》对中国积极意义的同时，我们还应充分认识到，公约在中国真正落地仍然任重道远。中国商事调解正处于起步阶段，商事调解立法几乎处于空白状态，许多部门甚至相关领导对商事调解也缺乏科学认知，极易将商事调解与人民调解相混淆，商事调解实践在“人民调解泛化”的迷雾中步履维艰。
　　毋庸置疑，学术研究必须重视“中国性”问题。中国商事调解问题具有较强的“中国性”，它没有现成答案，不宜照搬西方理论，只能从中国实际出发，从文化、理论、制度等不同维度进行再评判、再认识、再提炼。因而，我建议毅宇以商事调解为论域进行系统性研究，针对我国商事调解的发展困境，提出富有创见的建议。他也敏锐地抓住了立法缺失作为商事调解发展受阻的关键，以“中国商事调解立法研究”为题，最终提交了二十五万字的厚重论文，其理论意义与实践意义远超我的预期。本书提出了，商事调解无法在以《人民调解法》为主的调解法律框架下有效发展，我国亟待建构独立的商事调解法，以此促进、规范与保障我国商事调解发展的基本命题。围绕这一基本命题发展出三个子问题：商事调解作为立法调整对象应被如何界定；有什么理由支持商事调解立法；商事调解立法的模式、构造与规范如何设计。正是基于对这些命题的研究，本书的主要贡献在于：
　　其一，商事调解概念的法哲学反思。维特根斯坦有言，洞见或透视隐藏于深处的棘手问题是艰难的，如果只是把握问题的表层，它就会维持原状，因此必须把它“连根拔起”，这就要求我们以一种新的方式来思考。思索立法语境下的商事调解概念，就是把问题“连根拔起”。作者在赫伯特·哈特、约瑟夫·拉兹等法学巨擘的论述中寻找立场、理论与方法。他的建议是改变现有理论与实践中以客观主义为主的概念进路，进行商事调解概念的主观主义重构，以商事调解组织为基础定义商事调解。全书的论述也坚持商事调解主观主义的立场，以商事调解组织的民间化、市场化与规范化为重点展开。可以看出，本书的研究不是由理论出发去剪裁实践，而是从实践出发去建构理论，并将理论照进实践。
　　其二，商事调解立法理由的系统分析。现有关于商事调解立法理由的论证，大多是基于回应《新加坡调解公约》的冲击展开的。但《新加坡调解公约》仅针对国际商事调解协议的承认与执行议题，未涉及国内商事调解规范，因而商事调解立法理由在理论上仍未得到系统性的证成。作者的研究告诉我们需要从正当性、必要性与可行性三个方面进行商事调解立法理由论证。特别是在正当性论证上，宪政意义的公共物品理论、商事纠纷的特殊性原理、立法和改革的辩证关系，构成了“主体—行为—立法”三维模型，说明了商事调解作为立法调整对象与人民调解相比具有特殊性，以及商事调解改革应先以立法方式进行。此举也进一步夯实了商事调解立法以及商事调解制度建设的理论基础，这无疑是一项基础性且必要的研究。
　　其三，商事调解立法的实质性建构。立法不能是空洞的口号，更不能是虚幻的托词。为了更加全面、客观、理性和辩证地认识商事调解，我们应从古代与现代、中国与西方、理论与实践三个维度出发，立足本土，超越本土；看重传统，超越传统；汲取西方，超越西方。只有立足这三个维度，我们才能有足够的文化自信、制度自信、理论自信和道路自信，去构建契合中国式现代化特征的商事调解法。本书对商事调解立法实质建构型问题的研究，主要体现在外部模式、内部结构与规范内容上，通过实证研究、规范分析、比较研究等方法，回应了统一型立法模式选择、“总则—组织—程序”的内部结构设计、商事调解组织类型、商事调解员职业化、商事调解程序规范化、商事调解协议效力、涉外商事调解协议执行等理论与实践中争议较多的问题。总体而言，通篇论述和分析资料翔实、逻辑周延、展开充分，建议中肯可行。当然，商事调解立法的实质性建构一个研究体量大的系统工程，不能只求“毕一役之功”。本书作为一本开拓性的作品，必定会有不少缺憾，也期待作者在具体条文拟定、立法实施配套机制等方面做进一步研究。
　　毅宇在攻读硕士、博士学位期间一直担任我的助手，在六年的求学过程中，学术能力取得了长足的进步。他的博士论文在外审和答辩时获得了专家学者的一致好评，最终荣获“陈光中诉讼法学优秀博士学位论文奖”和“何文燕诉讼法学优秀博士学位论文奖”。取得博士学位后，毅宇到中国人民大学跟随黄文艺教授从事博士后研究工作，继续闯荡“学术江湖”。这些年来，他虽然已经离开母校，但仍然与我保持着密切联系，师生情谊有增无减。本书确定付梓后，他邀请我作序，我慨然允之。新作的出版只是他在学术道路上的新起点，相信他经过不懈努力，定能取得更大的成就。
　　是为序。
　　
　　
　　廖永安*
2023年4月于湘潭大学

* 湘潭大学党委副书记，教授、博士生导师，系“万人计划”哲学社会科学领军人才、国务院政府特殊津贴专家、新世纪百千万人才工程国家级人选，兼任中国民事诉讼法学研究会副会长。

 

 

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