本杰明·施特劳曼 苏黎世大学历史学教授，纽约大学古典学研究教授、法学院高级研究员，主要研究领域为古代希腊与罗马法律、政治与道德思想史，以及它们对早期现代政治哲学的影响，著有《自然状态下的罗马法：胡果·格劳修斯自然法的古典基础》（Roman Law in the State of Nature: The Classical Foundations of Hugo Grotius’ Natural Law，2015）。
不过，我时常想象，假设施特劳曼立论平实中庸，谈一些希腊罗马之间的共同之处，那么就不会引起我们对古典世界内部差异问题的关注。假设他面面俱到、力求公允，那我们也只是获得了一部无聊的教科书，而看不到这样一条跨越近两千年，牵涉数十位思想家的宏大线索。只有一部极具野心的作品，才能激发各领域的思考。中国学界之所以今日在古代哲学、政治思想史、早期现代研究等领域方兴未艾，或许恰恰是因为几部极具影响力的长时段的研究。从更大的角度来说，我们对于古今线索的关心来源于历史性研究的时代焦虑。换句话说，今日之我们为什么要花时间去看一部有关公元前2世纪的古罗马共和国的法和制定法的区别的研究？我们为什么要关心晚期罗马共和国人民大会的无限制立法和危机的关系？在我看来，政治思想史，仍旧是目前对这个焦虑最好的回应。所以，让我们借用一句施特劳曼十六岁时看完莱斯克·科拉科夫斯基（Leszek Ko?akowski）的《马克思主义的主要潮流》（Main Currents of Marxism）后的一句感悟吧：“思想史，只要做得恰当，就是行动之所在。”
我揣测，他［凯撒］希望得到一道来自元老院的敕令以及另一道来自占卜师（Augur）的敕令……要么允许一个裁判官（Praetor）主持执政官的选举，要么就任命一个独裁官（Dictator），但这两项都不是合法的（neutrum ius est）。但是，如果苏拉可以安排摄政王（Interrex）和骑士长官（Master of the Horse）去任命独裁官，为什么凯撒不能？
这最后一句话远非就一个有效的先例来表达一个观点，而是颇具挖苦的意味。西塞罗的立场在第一句话中就给出了：执政官选举只能被执政官（或者独裁官）主持，而独裁官（当一个裁判官有一个准许令之后，凯撒当然即将任此职）只能被执政官提名。所有其他事都不是依据法来做的，“但这两项都不是合法的”在这里一定是指：对于西塞罗而言，凯撒所青睐的程序都是不合宪的。
同样，在更早的两封给阿提库斯的信中，西塞罗清楚表明：根据法来行事意味着合法（legally）行事，而且与根据制定法相比，是更高阶意义上的合法——这一定意味着根据共和宪制中所蕴含的高阶规则来行事。在一封公元前49年3月17日来自弗尔米埃城（Formiae）的信中，西塞罗告诉阿提库斯：他怀疑凯撒意图在裁判官（而非执政官）主持之下选举执政官。然而，这样的行动程序是不合宪的（non esse ius）。西塞罗如何知道这点？这个段落非常有启发性，因为它使我们罕见地瞥见了一组丰富的古代文献的存在，它们由对宪制实践的评注构成，主要保存在宗教院的书当中，特别是占卜师院（西塞罗自己从公元前53年之后就是其中一员）。在他写给阿提库斯的信中，西塞罗指出，“我们的书中提到这点”（我们，即占卜师院）：“不仅仅执政官，即使在裁判官的主持之下当选”都不合法，“这种事没有先例”。在梅萨拉（Messalla）已经丢失的关于占卜的作品中（一定是西塞罗的依据），他曾经解释：
图狄塔努斯关于宪法的作品同样也丢失了，这部作品也处理了法与合法的行动的问题。在西塞罗写给阿提库斯的下一封信中，对这个词语的相同用法也出现了，西塞罗把苏拉、马略和秦纳（Cinna）称作行事“正确”（recte），甚至——或许！——“合宪”（immo iure fortasse）。然而，这都不再要紧，因为尽管他们的行为合法，却产生了“我们历史上最残暴、最邪恶的篇章”。沙克莱顿·贝利（Shackleton Bailey）在他的注释里正确地指出：这“肯定是在说他们可以诉诸某些宪法辩护，苏拉和秦纳曾分别被不义地（wrongfully）剥夺了统领权和执政官身份，马略是秦纳的同党，也被不义地流放了”。
这封信同样和西塞罗在大约六年之后的《反腓力辞》第八篇（Philippic Eight，公元前43年2月3日宣读于元老院）中所用的法的概念契合。这篇演说的背景是：西塞罗与安东尼关系破裂，内战近在眼前。这篇演说是西塞罗反对向敌方派出使节计划的尝试的一部分。西塞罗试图展现，现在与安东尼之间的争斗确实可称得上是一场战争，而且应该和之前的内战区别开来，因为在和安东尼的冲突中，所有的公民都团结一体抗敌，这个敌人为了抢夺、重新分配公民们的私有财产，企图暴力颠覆共和宪制。相反，早前的内战则是为了宪法解释而战：
这难道不是战争吗？或者，这是自古以来最严峻的战争吗？因为在其他的战争中，尤其是内战，冲突的起因是政治理由（rei politicae causa）：苏拉与苏尔比基乌斯之战是为了法律的有效性（de iure legum），因为对于执政官苏拉而言，这些法律是被暴力通过的。秦纳和奥克塔维乌斯（Octavius）之战是为了新公民的投票权。苏拉和马略、卡尔波（Carbo）之战是为了终结德不配位者的统治并且为显赫之人的残酷死亡复仇。这些战争起因于政治争辩（ex rei publicae contentione）。
对于西塞罗而言，和安东尼的战争更具抵御外敌的味道；之前的内战则是为了宪法解释而发生的战争。当西塞罗说，苏拉之所以受驱动发动内战（并以其军队占领罗马）是因为在他看来，于公元前88年由保民官苏尔比基乌斯通过的制定法不具效力，故而他把这场战争看作是关于制定法的合宪性（de iure legum）的斗争。这里的有效性意思是合宪性（constitutional validity）——苏尔比基乌斯的制定法是不合宪的，这才是导致苏拉进军罗马的原因。西塞罗坚持，所有的这些战争都是为了共和国的理由（rei publicae causa）而战斗，但不像马努瓦尔德（Manuwald）的翻译所示，这理由并非纯粹“政治的”，而显然是关乎宪制的；正如西塞罗解释，制定法或者其他法案是否在宪法上是有效的——也就是说，合法的——才是这些战争的关键所在。
来自《反腓力辞》第八篇的这段话不仅仅强调了法作为一系列宪制规范的角色，而且还让我们清楚地知道西塞罗是如何将晚期共和国的危机和内战理解为针对宪法解释的冲突的。西塞罗认为，至少自苏拉以后，政治斗争倾向于以两种竞争的、相互排斥的宪法解释的形式表达出来：一边是大众的（如苏尔比基乌斯、秦纳、马略和卡尔波），另一边是元老院或者贵族的（如苏拉和屋大维）。这是大众-贵族之间的对立的最好的理解方式：不是表达任何“党派”标签，而是表达了两种相互排斥的对共和宪法秩序的解释。
让我来举一个共和宪制的元老院式解释的例子（和西塞罗对晚期共和国历史的解释非常一致），这个例子会支持我们将法看作宪法规范的看法。在公元前121年，元老院第一次用所谓的“最终敕令”（senatus consultum ultimum）来宣布紧急状态，敦促执政官卢修斯·欧庇米乌斯（Lucius Opimius）处决前任保民官盖乌斯·格拉古（Gaius Gracchus），这被解读为元老院破坏格拉古的公民上诉权（provocatio）的尝试；而欧庇米乌斯在下一年就因为杀死罗马公民而被起诉，他服从元老院敕令这一事实并未阻止对他的指控，可见这一事实自身也并未被看成一个充分的法律辩护。西塞罗在《论演说家》（De oratore）中陈述此事时（在写作此篇的数年前，西塞罗也在一个类似的“最终敕令”之下攻击喀提林，此事非常著名），他强调了元老院的权威（以最终敕令表达出来）和人民的权利（以规定罗马公民的上诉权的法律表达出来）之间的矛盾。如果一个人根据元老院敕令（ex senatus consulto）为了保存他的祖国（patriae conservandae causa）去处死一个公民，而这个行为不被具体制定法所允许的话，那么刑罚应加诸其身吗？对于西塞罗而言，此事简而言之就是：这一处决“是否因其根据元老院敕令服务于拯救共和国（servandae rei publicae causa）而被允许（licueritne）”？这里的“允许”很明显不能理解为被制定法（per leges）允许；相反，它意味着被更高的规范所允许。更高的规范想来可以允许非法的杀戮，但就算是真的，那也仅仅是当有一个“为了拯救共和国”的元老院敕令的时候，这可以是一个必要非充分条件——如果在人民大会控诉非法杀人的官员时，这个论证可以说服民众的话。
这恰恰是欧庇米乌斯案件处理的方式。欧庇米乌斯因为非法杀死C. 格拉古而在人民的审判中被指控，尔后被无罪释放。如果西塞罗的说法是可靠的，那么由保民官P. 德修斯（P. Decius）提出的指控论点就是：元老院敕令自身就是不合法的，因为它与制定法不一致且相悖（contra leges）。执政官卡尔波为欧庇米乌斯辩护，他认为，杀人行为是合法的，因为这是“为了公共安全”（pro salute patriae）而做的。这个论点看起来令人民信服了：欧庇米乌斯被人民无罪释放。西塞罗在代表P. 塞斯提乌斯的演说中（公元前56年）提到：欧庇米乌斯“曾漂亮地赢得了共和国的感激”，而且“罗马人民自己将其从深陷恶意的烈焰（因为盖乌斯·格拉古之死）的处境之中解救出来”，尽管欧庇米乌斯有此声名——在他的生涯之中经常站在人民偏好之对立面。
欧庇米乌斯的无罪释放表明：卡尔波的论点在审判时占了优势。学者们对这一免罪的解读是，这次无罪释放设定了一个重要的、权威性的先例（一个范例），以支持“最终敕令”以及元老院版宪法解释的有效性。这也被后来的元老院最终敕令（senatus consultum ultimum）的历史所证明，这段历史也是元老院最终敕令的宪法有效性更加刚性化的历史，直到公元前63年C. 拉比里乌斯（C. Rabirius）的审判之前，都再未见任何因为破坏制定法以及上诉权（ius provocationis）而做的指控。这样一种观点也可以在西塞罗的第四篇《反喀提林演说》（Catilinarian）中对凯撒在这件事上的立场的叙述中找到：“一个提出《森普罗纽斯法》（the Sempronian law）的人自己因人民的意愿（iussu populi）而遭受国家的惩罚。”凯撒这里似乎是指欧庇米乌斯的免罪这件事。西塞罗可能只是在传达凯撒的观点：即便是提出了保障上诉权的法律的C. 格拉古本人，也不符合这项法律的适用条件——因为它是一个不值得法律保护的叛徒。无论如何，我们都应该记得：尽管元老院的“最终敕令”相对来说会被经常征引，尽管人民的宪法解释支持者和元老院的宪法解释的支持者在城内使用武力的行为都很普遍，但是仍旧存在通过制定法和设置永久法庭（quaestio perpetua，政治暴力可在该法庭上被指控）的方式来处理紧急权力的尝试。这种以规避上诉权为目的的对元老院最终敕令的使用（相比于更一般的“宣布紧急状态”这样的使用），在公元前100年被这样使用过后就不再流行。进一步而言，尽管欧庇米乌斯被释一事似乎确实将元老院的最终敕令提高到共和宪制的常设制度的地位，但是欧庇米乌斯的审判本身也可以被解读为另一种有些不同的先例的设立：一个新引进的宪法机制受制于人民的许可，因为毕竟正是这场人民面前的审判创此先例；尽管欧庇米乌斯的被释证明了，一个为了国家安全而做出的行为即便是与制定法相悖也可以是合法的，但是这也绝不意味着，这种行为可以普遍地、永远地免于被起诉。
然而，正如我们在这里所展现的，对我们的主旨而言最重要的就是支持起诉的论点：坚持通过指向更高阶的规范——即制定法来否认元老院敕令的合法性。这就激起了被告人的驳论：还存在着比制定法更高阶的标准，即如果公共安全有需要，那么制定法可以被暂时搁置，为了国家安全所做出的行为至少获取了潜在的合法性。西塞罗的论述里，“合法”一词是iure，也就是说，符合这种法（ius）的行为就是合法的，即便这个行为和制定法相悖！还有，这是一个在人民面前的审判里被接受的论点。因为我们并不确切地知道是什么论点支配了人民以致其释放了欧庇米乌斯，所以也不应把罗马人民对作为宪法体系的ius的优先性的认可看得太重。但是，这种尝试本身（诉诸法来论证存在等级上高于纯粹制定法的规则基石）仍旧提醒ius这个词是用于宪法语境下的；在晚期共和国宪制冲突的语境下，当人们指向宪法规范的时候，它可以作为独立于祖先习俗的一种语词选择，用于宪制论争。
举一个特别重要的例子来说，西塞罗在其早年为凯基纳（Caecina）的辩护演说中认为：所有在人民大会上通过的法律都包含了一项条款——“如果此制定法中包含任何违反了法的内容，就此而言，这条制定法是无效的”。暂且不管这个说法颇为值得怀疑的历史真实性，从宪法思想的层面，我们必须注意这段话，因为它明确地区分了法（作为整体的法律秩序，特别是作为宪法性的生效条件）和制定法。西塞罗继续以修辞的方式设问：“有什么违法的东西是罗马人民不能去命令或禁止的？不说远的，这项额外的条款就说明有这样的东西。因为如果没有这么一个东西，这项条款就不会被附加到所有的制定法上去。”西塞罗就此提出了一项重要的宪法主张：
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