《知识产权、侵权行为与自由领域：以日韩两国的规范解释论为视角》 - 丁文杰 - Meg Book Store

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『簡體書』知识产权、侵权行为与自由领域：以日韩两国的规范解释论为视角

書城自編碼： 4021407
分類：簡體書→大陸圖書→法律→民法
作者：丁文杰
國際書號(ISBN)： 9787519767037
出版社：法律出版社
出版日期： 2023-10-01

頁數/字數： /
書度/開本： 16开釘裝：平装

售價：HK$ 96.3

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內容簡介：

本书主要探讨知识产权法与侵权行为法的交叉领域的核心议题：通过侵权行为法补充、完善知识产权法的可能性。

關於作者：

丁文杰
　　黑龙江哈尔滨人，北海道大学法学博士，上海市浦江人才。现为复旦大学法学院讲师，主要研究方向为知识产权法。曾任北海道大学法学研究科助理教授，东京大学法学政治学研究科特聘讲师，日本亚细亚友之会外语学院特聘讲师。先后在《中外法学》、《东方法学》、《知识产权》、Computer Law & Security Review、Queen Mary Journal of Intellectual Property、『知的財産法政策学研究』、AIPPI等国内外期刊发表论文20多篇。主持上海市哲学社会科学一般课题、中国法学会一般课题、日本学术振兴会青年课题等省部级课题。

导　论
　　一、问题的缘起
　　二、本书的结构
第一章　侵权行为法的条文构造
　第一节　条文的谱系
　　一、《日本民法典》第79条
　　二、《韩国民法典》第75条
　第二节　条文的特征
　第三节　小结
第二章　知识产权法的制度旨趣
　第一节　知识产权的特殊性
　　一、消费的非竞争性
　　二、边界的模糊性
　第二节　知识产权的内在制约因素
　　一、宪法上的条文根据
　　二、知识产权的正当化根据
　第三节　知识产权的外在制约因素
　　一、自由领域的侵蚀问题
　　二、利益表达的非均衡问题
　第四节　小结
第三章　学说
　第一节　思维模式的转换
　第二节　日本学说
　　一、灵活解释论
　　二、严格解释论
　　三、限定解释论
　第三节　韩国学说
　　一、“特殊事由”的类型化
　　二、基本权限制原则
　第四节　小结
第四章　审判实务
　第一节　日本的审判实务
　　一、日本的最高法院判例
　　二、日本最高法院判例的范围
　第二节　韩国的审判实务
　　一、韩国的大法院判例
　　二、韩国大法院判例的范围
　第三节　小结
结　语
　　一、内容总结
　　二、今后的研究课题
资　料
　　“疾速赛马”案
　　“朝鲜电影”案
　　“粉红女郎”案
　　“船桥市立图书馆”案
　　“网络广告”行为保全案
　　“凯蒂猫”案
参考文献
后　记

內容試閱：

总　序
　　复旦大学是我国最早开始法学教育的学校之一，1905年立校之时就有法学课程讲习，1911年《复旦公学章程》对法学课程的设立予以规范，1931年复旦大学法学院获教育部备案和司法部特许成立，先后有王宠惠、梅汝璈、杨兆龙、向哲俊、卢峻、孙晓楼等一批法学大家在此开设罗马法、英美法、民法等课程。1949年后，弥经历史大潮波澜起伏，复旦大学于1981年恢复法律学专业，2000年成立单一学科的法学院。在我国法治建设历程中，复旦大学民商法学科师资团队不懈努力，在民商法基础理论、我国民商法史、比较民商法、民商部门法等研究领域屡得佳作，成果丰硕，若干领域开国内研究之先河。
　　“复旦大学民商法学文库”是复旦大学民商法学科团队以严谨的学术精神、开放的学术视野，努力探索中外、国际民商法治发展及其新兴法律问题的又一批研究著作。在本文库启航并将持续出版之际，我拟从以下维度谈谈自己对民商法范畴内几个问题的认识，忝以为序。
　　一、西方“民商法”的“源”与“流”
　　某一定义所表达的内容既是客观存在的，也包括人主观认识的结果，进行定义的目的有“确定本质”“确定概念”“确定术语符号”“术语符号运用”等。虽然“民商法”不是精确的法律概念或定义，但其依然作为公知的范畴被使用着，欲明晰认识西方“民法”“商法”范畴的含义，就不能不回溯其“源”与“流”。
　　首先，市民权、市民法是欧陆“民法”的历史源头。希腊、罗马城邦时期即存在事关市民权（jus civile）的市民法（ius civile），在罗马它曾是与万民法相对应的体系。在希腊、意大利城邦生活中，每个自由人具有双重角色：一是特定城邦的市民，他属于自己，是一个私人，谋求自己的利益；二是特定城邦的公民，他不属于自己而属于国家，是一个“公人”，须在必要时牺牲自己的个人利益去维护公益。依近现代法律观念，罗马市民法既有“私法”的内容，又有“公法”的内容。罗马私法中的“人格”有自由权、市民权和家长权三大要素，自由权决定法律上“人”和“物”的区别，市民权体现罗马人和外邦人（有无罗马公民身份）的区别，家长权确定自权人和他权人的区别。市民法早期仅适用于拥有市民权的城邦自由人，不仅决定其是否具有完全人格，还用以维持某些法律特权。在公权利方面，拥有市民权则可参与政治集会、进行投票、享有竞选和担任国家公职的权利，有起诉应诉、非经法庭审判不可定罪及为自己进行辩护等权利；在私权利方面，拥有市民权则可享有免于他人侵害其人身、财产的权利，可分得一块公有地，享有免税权（仍有缴纳赋税义务）等。市民权可因迁居外邦、犯罪等被剥夺或消减。市民权是罗马城邦自由人内部平等的权利，这种平等性基因成为罗马私法与若干制度被近代民法继受的重要原因。
　　在罗马，市民权的授予是一个复杂的“推广”、消弭过程。基于出生、对外邦人恩赐、“移入罗马”、奴隶解放等原因，出于增加兵员、财政、化解征服与被征服冲突等需要，市民权、市民法从适用于罗马城邦到适用于拉丁殖民地、罗马殖民地、罗马自治市、拉丁自治市等市民共同体，再到适用于同盟者。公元212年卡拉卡拉皇帝颁布的《安东尼努斯敕令》（又称《安敦尼敕令》）的内容有：“将所有事件之因归诸于神最为恰当，在如此困境中我得以幸存，我应感谢不朽的诸神。因此，如果我与已成为我臣民的外邦人以及我自己的人一起向诸神奉献，则能举行符合诸神之盛名的宏大而又谦恭的仪式。因此，我授予帝国全境内所有外邦人以罗马市民权。”这意味着无论人种、民族、宗教与文化，居住在罗马帝国境内的全体民众，都成了罗马市民权的拥有人，也使市民法和万民法二元体制在市民权不断扩张下演变为市民法一元体制。但值得注意的是，在《安东尼努斯敕令》后，市民权在实际适用中也不见得那么完美，帝国晚期文献中依然充满对性别、宗教、文化，尤其是民族等“身份”的讨论，在法律上表现为不同的身份类型，甚至有“野蛮人”之称。进入中世纪后（大约指公元476年西罗马帝国灭亡至公元1453年东罗马帝国灭亡），市民权基于城邦国家瓦解、等级依附制度形成、罗马法律被日耳曼习惯法取代、分封制及附庸采邑制下国家赋税已不存在等原因而逐渐消弭。但经教会法沿袭、罗马法复兴运动，后世大陆法系国家以罗马法术语、概念、原则为基础，均沿用“市民法”的称谓，法语为“dorit civil”，德语为“Bügerliches Recht”，意大利语为“diritto civile”，荷兰语为“Bugerlyk Regt”，若直译都是“市民法”。
　　其次，“市民法”向“民法”蜕变。西罗马帝国覆灭后罗马法逐渐失去昔日荣光，直到11世纪起商业繁荣、城市兴起，对《学说汇纂》《伦巴第法文集》等古罗马法律文本的发掘和复原，形成帕维亚法学派、波伦亚注释法学派，开启罗马法复兴运动，另一种崭新的社会形态也在逐渐生成。在历史文献中尚未发现罗马法影响中世纪城市法形成的确切证据，与罗马、希腊形成对照的是，“11、12世纪在欧洲出现的这些城市和城镇既不是中央权力的行政中心，也不是自治的共和政体，它们介于两者中间”罗马法复兴运动从学理上塑造、解释了罗马法的架构和概念，而中世纪城市法则在实践中构建了自身地位和权利，培育、发展出第三阶层及市民的诉求，“中世纪的市民权更多地是自主建构，与罗马的市民权是两个有些类似但性质完全不同的东西”。自文艺复兴运动始，随着人文主义彰显、宗教改革推进、理性主义与科学兴盛，逐渐区分了人与自然（人与神）两个世界，及至近代 “市民法包含的诸多内容被分离出来，形成由诸部门法构成的世俗法的整体”，即宪法、民法、商法（或行政法）、刑法、刑诉法和民诉法六法体系，这使“市民法”逐渐成为专指调整社会中私人利益的法，称为“私法”，形成后世欧陆私法发展的基调。“ius civile”被翻译为“民法”源自日文，一说是佩里（Matthew Calbraith Perry，美国东印度舰队司令）叩关后，日本通过学习兰学（荷兰），由学者津田真道于1886年自荷兰语“Bugerlyk Regt”译为“民法”；一说是由学者箕田麟祥自法语“dorit civil”译为“民法”，较之于“市民法”，或为误译，但歪打正着，倒更好地体现了“市民法”中的“私法”之义。欧陆国家18、19世纪加快法典化运动，并终于取得了《法国民法典》《德国民法典》等傲人成果，欧陆民法的法典化进程秉承近代以来的自然法思想，如天赋人权、人人平等、自由、反专制、财产保障、契约精神、公共福利等，同时又伴随数学、伦理学、认识论等智识的进步，相信“一种理性的社会生活秩序的基础，或许可以通过一种全面的法律规则的新秩序予以有目的的奠定”。在某种程度上，民法法典化可被视为“自然法的法典化”，大陆法系国家的“民法”也主要就是指作为私法的“民法典”。无论是拿破仑引以自豪的因张扬人文主义精神、重塑法兰西公序良俗、赋予民众权利与自由而“永世长存、万古流芳”的《法国民法典》，还是体系完整严密、表述精准、概念清晰、立法技术高超充满哲学智慧的《德国民法典》，均在立法史上达到前所未有的高度，对大陆法系的形成与发展起到至关重要的作用。
　　几乎与欧陆法典化同时，普通法系也开始了曲折的民事领域法典编纂进程，如英国重述判例法的《合伙法》（1890年）、《货物买卖法》（1893年）、《财产法》（1922年）、《不动产法》（1925年）；在英国殖民地，也有《继承法》（1865年）、《合同法》（1872年）、《财产转让法》（1882年）、《地役权法》（1882年）等多部“英印法典”编纂。在法律文化传统上，如同“判例制度从来都是法律制度中的命脉所在，在普通法中尤为重要，在现代民法体系中亦不逊色”一样，虽在普通法系中从来不存在一个叫作“民法”的法律部门，也缺乏对“民法”一词进行考察的立法文件，而且不同法域的范畴、概念间存在差异，但基于人类社会生活及理性的共通性，通过制度比较、语言语境认知，并没有不可逾越的鸿沟。20世纪以来，民法的理念、内容已发生了重要变化，诚实信用、公序良俗、人格权与人格利益保护、信赖利益保护、防止权利滥用、契约自由滥用的限制、安全保障义务、消费者合法权益保护、绿色民法等原则与规则的确立，体现着民法在维护个人本位或权利本位基石上已繁衍出诸多的“公法化”及“社会性”因素。
　　最后，考察“商法”范畴的形成及演变。商事活动、商事规范并不是近世或近代才有的，物品互通有无是人类社会存在的客观需求，交易活动及其规范久已有之，埃及、腓尼基、巴比伦、希腊、罗马就存在商事规范的例证，乌尔比安在《法学阶梯》中将“Taberna instructa”定义为“为了执行营业的财产与人的集合”，罗马的商业形态、商事行为多样。公元9世纪后，阿拉伯人对欧洲的入侵告一段落，商业活动复苏、商队团体出现，集市贸易于12、13世纪发达，商人们试图与封建领地决裂，恢复城市与城镇，彰显了自身的存在。商人及其贸易与城市密不可分，城市间的条约使商人获得通商权利、保障财产与自由，商人们也开始拥有自己高效率裁判的商事法院（“泥腿法庭”“潮汐法庭”），并创造及适用自己的法律。“对于商人们而言，商业惯例则是他们所共同拥有的知识（常识），是一个从事贸易的人所应当充分了解的，如同他应当了解他所买卖的商品一样。同时，商业惯例得以创造和维持的前提是它符合贸易的特性和商人们原有的知识框架，能够被他们普遍接受”，法律是经过制定的规则，但善良风俗是更为神圣、公平的规则，“于习惯存在之处，一切法律皆保持沉默”。无论是海上还是陆上商人法（Lex Mercatoria，Law Merchant），都是中世纪沿海自治城市的商事习惯法孕育的产物，它“在西方才第一次逐渐被人们看作是一种完整的不断发展的体系，看作是一种法律体系”，取得与罗马法、教会法、世俗法相独立的地位，并与“市民法”体系相分离（尽管不是完全的割裂）。不过，也不能把中世纪商法“乌托邦”化，不同城市、地区的商人毕竟存在自己的规则，中世纪商法的普遍性、统一性以及商人自治能力不能被过度夸大，商人法庭裁决的执行很大程度上受制于“封建国家”，甚至是修道院；行会的主要功能是给本会商人提供保障，对不遵守规矩的商人进行联合抵制、加入黑名单，警示人们决定是否与其保持贸易关系；行会还偏袒本会商人，歧视会外商人。某种意义上，拿破仑积极推动制定《法国商法典》正是为了解决这些问题。
　　我们可以看到西方商法发展更详细的脉络：一是自大约11、12世纪起，不断有商事习惯法（尤其是海商法）问世，如《阿马尔菲表》（1010年）、《特拉尼法令》（1063年）、《比萨习惯法》（1160年）、《耶路撒冷王国海商法》（1162~1173年）、《巴伦西亚习惯法》（1250年）、《巴塞罗那航行法》（1258年）、《康梭拉多海法》（约13世纪中期），这一时期还有法国的《奥内隆法典》（13世纪晚期）、波罗的港口的《维斯比法》（1350年）、巴塞罗那的《海事法典》等，这都属商事习惯法的范畴。二是16、17世纪，欧洲诸国将在各国商人之间普遍适用的、具有国际性的各种商事习惯、商事规范纳入国家制定法范畴。法国路易十四时期颁布的《商事条例》（1673年）和《海事法令》（1681年）成为最早的两部国家商事法令。三是具有历史意义的拿破仑1807年《法国商法典》问世，它以商行为作为构建商法体系的中心，无论谁从事经纪、海商、票据等行为，无论是商人还是非商人，均受商法调整，改变了中世纪商人法浓厚的身份色彩，令每个人都有经商的权利，使从事商行为成为一种“天赋人权”，它是第一部真正意义上的近代商法。1900年《德国商法典》对1861年《德意志普通商法典》进行修订，以商人作为构建商法体系的中心，并调和民法典与商法典的关系，将原《德意志普通商法典》中存在的民事法内容移至同时生效的《德国民法典》。19世纪起的欧陆商法法典化使分散的商事习惯、规则以成文化、体系化的形式得以汇编、编纂，彰显了商法的独立性。究其原因，工业革命极大促进了经济、社会的发展，只有对传统自治性的商法体系作出革命性调整，才能适应商人群体政治地位的提高、商事活动的普遍化；只有取消或限制封建贵族所享有的各种特权，打破行会对于商人营业的管制和垄断，才能使商事主体平等、产权保障、营业自由、交易安全、自由竞争等目标得以实现。理性主义、实用主义哲学对商法发展产生了重要影响，民族国家的发展、主权理论的成熟，也为商法法典化提供了重要的立法资源。在英国，随着17世纪和18世纪国际贸易的扩展，普通法院法官摒弃了把商人法视为有别于普通法的独立法律体系的观念，商人法被逐渐地纳入普通法及普通法院管辖。1666年判决的伍德沃德诉罗维案（Woodward v．Rowe）中宣称，“商人法是国内法”。
　　据不完全统计，不包括英美法系样式的商法，如英国1882年《汇票法》（Bill of Exchange Act）、商事示范法（如《美国商法典》），全球制定商法典的国家与地区有60多个，其立法依年代大概分为三个时期：19世纪至20世纪初、20世纪中叶、20世纪晚期至今。前期是立法、立制阶段，后因经济社会发展、商事活动固有的国际性，商法不断经历着革命性变迁，原有法典内容中不适应新变化的部分被移除或废止，法典被“掏空”，几近空壳，经历了“去法典化”与“再法典化”进程。20世纪晚期至今，商法内容不断获得扩充，国内、国际商事规则一体化发展趋势迅猛、成果卓著，有国际商事条约，如《联合国国际货物销售合同公约》；有国际商事惯例，如商事担保、融资租赁、信用证、贸易术语、保理等统一惯例及其编纂；还有国际组织协定（如世界贸易组织），欧盟式联合体制定的规约、条例，新兴自由贸易区域性协定（如《区域全面经济伙伴关系协定》）等。在商法内容上，更关注“利益相关方”“社会责任”，强制性规范增加，体现出商法一定程度上的“公法化”倾向。这些都已超越了传统“西方商法”的范畴与界限，已进入“现代商人法”时代。
　　二、我国固有“民法” “商法”及其移植、创新
　　我国拥有“立法修律”的悠久成文法传统，从传说中的“皋陶造律”、夏“作禹刑”、商“作汤刑”、周“作九刑”、“郑铸刑书”、“晋铸刑鼎”，到秦汉律简、《北齐律》及标志中华法系成熟“礼法结合”的唐律（律、令、格、式），乃至后朝各有创制、形式多样、体系完整、立法技术高超的法典法（成文法）、制定法（国家法）。清末修律前传统法形成“礼法结合”、“明德慎刑”、“君权至上”、“权遵于法”（民本思想）、“权利等差、义务本位”、“家族本位”、“执法原情”等精华与糟粕并存的内质。传统法民事规范与商事规范的“形”与“实”同当今“民法”与“商法”虽然都有不合之处，但并不影响人们以当今法学、法律“民法”与“商法”的范式与范畴去认识、解构传统法。如此一来，古代文献中“民法”“商法”的面相便鲜活起来，我国古代有无“民法”与“商法”，有什么形态与属性的“民法”与“商法”等疑问将得到回应。
　　先看“民法”。在宏观叙事上，传统国家立法层面在专制政治制约、自然经济抑制，以及儒家重义轻利观念、“礼”的宗法原则的约束下，没有独立的民法体系，民事法律责任与刑事责任密切联系，但绝非被误读的“民刑不分”，而是“诸法并存，民刑有分，重刑轻民”。我国古代法律对于实施民事不法行为的行为人，不仅对其课以民事责任，更课以刑责，民事责任与刑事责任是“有分”的。如《唐律·杂律》规定，“诸负债违契不偿，一疋以上，违二十日笞二十，二十日加一等，罪止杖六十；三十疋，加二等；百疋，又加三等。各令備偿”；“亡失官私器物，各備偿。被强盗者，不偿。即失非强盗，仍合備之”；“买奴婢、马牛、驼骡驴……立卷之后，有旧病者，三日内听悔，无病欺者市如法，违者笞四十”。对行为人在父母丧期内进行嫁娶的，《唐律·户婚律》规定，“诸居父母及夫丧而嫁娶者，徒三年；妾减三等，各离之。知而共为婚姻者各减五等；不知者，不坐。若居期丧而嫁娶者，杖一百，卑幼减二等，妾不坐”，即行为人不遵守丧期嫁娶规则，不仅婚姻无效，还要依亲疏尊卑等级承担相应刑事责任。
　　我国传统民事规范还呈现强烈的家族本位特征，如在财产关系中强调同居共财，家长支配，家产的所有权原则上归属家长；在借贷关系中认可“父债子偿”的家属连带责任，在买卖关系中亲族享有优先买受权；在婚姻关系中则强调家族意志，婚姻的缔结、存续与消灭须严格遵循“六礼”“同姓不婚”“七出三不去”等礼俗；在继承关系中则极为强调宗法礼制，嫡长子继承家长地位，财产诸子均分；在家族伦理上遵循尊卑等级，法律允许亲属容隐，并对以尊犯卑、以卑犯尊的行为设置不同程度的民刑责任。
　　在认识我国传统“民法”时不能忽略民间法、习惯法以及判例法。民间法与国家法对应，是由风俗习惯长期演变而来逐步制度化的规则，如调整族内秩序的对族人有普遍拘束力的宗规家法。习惯法与制定法对应，是社会生活长期实践形成的不成文民事行为规范。儒家的“礼”上升为道德规范，“礼俗”则发展成民间习惯，依靠“礼教”的力量予以维持。虽不能说我国传统法上存在当今语境下的判例法，也难称其为成文法与判例法的“混合法”，“在现代普通法意义上，无论是采用严格的英格兰式标准、还是相对宽松的美国式标准，在中国古代法的实践中，都难以找到完全相符的对应物”，但在我国传统法上并无法典法、制定法与判例（案例）运用对立的意识，且很早认识到“法之设文有限”，“有法者以法行，无法者以类举，听之尽也”。在现有已知文献中，存在不少判例、案例运用的记载：秦有《法律答问》，可视为学理性案例解释；汉《奏谳书》记载了春秋至西汉初期的22个案例，其中“阑送南”案就援引了前案进行判决，而汉之“决事比”则兼具司法判例、行政先例与类推技术的属性，“若今律，其有断事，皆依旧事断之，其无条，取比类以决之”；北魏“每有断决，多为故事”；唐代虽对比照成例断案较为谨慎，防止“害律”，但未杜绝在经特别程序认可（如皇帝特批、形成“永格”）的情况下援引先例断案；《唐律》《宋书》中就有许多“乞鞫”案例，宋代实行奏案制度，判例使用有所增加，南宋《折狱龟鉴》《名公书判清明集》记载了丰富多彩的案例。可以说，民间法、习惯法、判例法与律令均是我国传统“民法”的渊源。
　　我国“民法”的近代化历程始于清末。光绪三十年（公元1904年）设立修订法律馆后，任沈家本等为修律大臣；光绪三十三年（公元1907年）清廷“参考各国成法，体察中国礼教民情”，“酌设二科，分任民律、商律、民事刑事诉讼之调查起草”。沈家本于次年十月奏请聘用日本法学家志田钾太郎、松冈义正主编民律总则、债权、物权三编；亲属、继承二编因“关涉礼教”，由修订法律馆会同礼学馆编订；亲属法由章宗元、朱献文主编；继承法由高种和、陈篆主编；全稿于宣统三年（公元1911年）八月完成；因清朝灭亡，未及颁行。尽管清末民事立法经历了激烈的“礼法之争”，仍留有不少封建痕迹，身份法的封建性尤甚，尚不能视为一部近代意义上的民事法律，但因其“参酌”德国、瑞士、日本等国成法，顾及民事习惯，将《大清律例》与《户部则例》民事法律部分整合（后被称为“现行律民事有效部分”），继承、分产、婚姻、典卖、田宅、钱债等不再适用刑事制裁，该律公、私法分离的近代化倾向、欧陆民法的编纂体例对我国后续民事立法产生了深刻影响。
　　民国初年，“民国才定，法制未定”，“应仍照前清现行律中规定各条办理”。1914年，设法律编查会，翌年编成民律亲属编草案。1918年7月，设修订法律馆。基于收回领事裁判权的需要、自然人与法人民事主体“人”的观念渐被接受、家族法效用的减弱，修订法律馆以《大清民律草案》为蓝本，调查各省民、商事习惯，参照各国最新法例，于1926年编纂完成民法草案（“民律二草”）。草案纠正前清固有民法与继受民法的二元性冲突，起到承上启下的历史作用，虽未正式生效，但北洋政府司法部于1926年11月通令各级法院作为法理引用。
　　及至南京国民政府时期，1927年6月设法制局。民初民法总则、债权、物权各编及民事习惯、法院判例尚可维持社会所需，但亲属、继承制度因袭宗法旧制，与国民革命政纲、理念相悖，与世界潮流相逆，故先订亲属、继承两编。1928年12月立法院成立，随即组织民法起草委员会。1929年5月民法总则编成，10月实施；1929年11月民法债编、物权编公布，1930年5月实施；1930年12月民法亲属编、继承编公布，1931年5月实施。《中华民国民法》在体例上采用“潘德克顿”式五编制，在内容上确立男女平等、废除封建宗祧继承、私权保护与公益平衡；融合欧陆商法内容，将经理人及代办商、行纪、仓储、运输、承揽等“各种之债”编入债编，又将公司法、破产法、票据法、海商法、保险法等单独立法，实现民商的有限融合，在世界民商立法中独树一帜。
　　1949年废除旧法统后，我国曾先后于1954年、1962年与1979年三次启动民法典编纂工作，但因历史原因均未制定成正式法律。改革开放后，民事立法采单行立法模式，先后颁布《中华人民共和国民法通则》（1986年），《中华人民共和国合同法》（1999年），《中华人民共和国物权法》（2007年）、《中华人民共和国侵权责任法》（2010年）等。全国人大常委会曾于2001年启动第四次民法典编纂工作，但草案受到批评意见甚多而被搁置。直至2014年明确提出“加强市场法律制度建设、编纂民法典”的目标，第五次民法典编纂开启，《中华人民共和国民法典》于2020年5月28日由全国人大通过，2021年1月1日实施，包含总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承与侵权责任七编。《中华人民共和国民法典》博采众长，构建起具有中国特色的民法制度，如人格权法独立成编，侵权法创设安全保障义务规范等等。
　　再看“商法”。据考古发现，我国“夏后以玄贝”，春秋后金属货币普遍使用，体现交易的逐渐发达，西周晚期《颂鼎》铭文“王曰：颂，命汝官司成周贾廿家”，呈现商事管理活动的印记。战国以降，中国封建社会长期延续：政治上，君主专制制度逐渐强化；经济上，以自给自足的自然经济为特色；思想上，以“礼”为核心的儒家思想成为统治思想。“重农抑商”政策经秦汉及后朝沿用、发展，及至晚清。不过，中国传统封建制度下自然经济与商品经济既有对立性，也有同一性，以自然经济为主体的农业经济中含有商品交易的成分，抑商政策主要是对商人政治、社会地位的限制；抑商政策的对象时而呈现“抑小不抑大”的特点，如吕不韦、胡雪岩者是。古代文学作品中留有商人、商业活动的多面“画像”。商人政策也屡经变化，如朱元璋采取伦理上歧视商人、经济上重视商业的政策，所谓“先王之教，其业有四，曰士、农、工、商。昔民从教，专守四业，人民大安”；明中叶贯彻农商不偏、顺应时势的政策；及至清代，康、雍、乾三朝实施恤商政策。但总体上看，中国传统社会中商业是在农本主义夹缝中生长的，尤其清代海禁后，商业贸易更受打击，也正因如此，我国传统制定法中几乎不存在当今意义上平等主体间的商事规范，而国家管理规范（或在当下范畴内被称为“经济法”规范）比比皆是，如盐法、酒茶专卖、矿冶法、平准税法、市舶法等。
　　清末，随着社会经济的转型、“商战”思想的兴起、“振兴工商”的倡导，制定商法成为朝野共识，在“先订商律”政策指导下，进行了具有开创性的商事立法活动，制定了诸如《钦定大清商律》（包括《商人通律》《公司律》，1904年）、《破产律》（1906年）、《大清商律草案》（1909年）及《商律草案》（商会制定的《商法调查案》的官方版本，1909年）等主要商事法律。至民初，政府颁布命令，与民律情形一样，在新法律未制定颁行前，清末颁行的商法可以援用，后在清末商法成果的基础上相继制定了《商人通例》（1914年）、《公司条例》（1914年）、《破产法草案》（1915年）、《海船律案》（1925年）、《票据法草案》及《保险法草案》等主要商事法律，为后期商事立法奠定了坚实的基础。
　　1928年，南京国民政府成立，此时的经济政策及状况、立法制度与立法指导思想均与清末、民初相比发生了显著变化。经济政策上，以发展国有经济为重点，对私人资本亦加以扶持，从而迎来中国近代资本主义经济发展的“黄金十年”；在立法制度上，中国近代史上第一个专以立法为名的立法机构——立法院正式成立，一改清末民初非正式立法机构（如清末的商部、民初的农商部或修订法律馆）从事立法的局面；在立法指导思想上，以“立法原则”或“立法政策”为指引，重“社会本位”，“凡是立法——尤其是私法——应极力采取最新的法例，而同时注重本国良好的习惯”，“以全国社会的公共利益为本位，处处以谋公共的幸福为前提”。在此背景下，大规模的商事立法活动得以展开，新的民商立法模式正式确立，建立了商法部门基本体系，基本完成了我国商事立法的近代化进程。
　　在《公司法》方面，其于1929年公布，1931年施行，是中国近代第三次公司立法，也是一部“比较完整的现代中国公司立法”。它在民初公司法人性质的基础上强调公司的营利性质，并以德、日公司法为借鉴，采法定资本制，即公司成立时所有的资本额都必须得到认购与发行，若公司章程规定的注册资本在公司设立时未被一次认足，则公司不能成立，增设法人持股的规定，对股份有限公司的规定加以细化，借鉴同时代其他国家公司立法，又具自身特色。1946年《公司法》创立有限责任公司制度。与民初《公司条例》比较，此时的公司立法有了更进一步发展。
　　在《票据法》方面，民国初年虽有5部票据法草案，但终未颁行。国民政府立法者们参照民初修订法律馆第一次草案、第三次草案以及工商部送立法院审议的草案（第一案及第二案），效法德、日、英、美、法等国的法例，“不囿于一系之主义”，最终于1929年制定颁行了我国近代史上第一部正式的《票据法》（总则、汇票、本票、支票、附则5章，共139条），就票据的格式、背书、承兑、保证、期日、付款、追索权、拒绝证书、复本、誊本等内容进行了细致的规定，并确立了“三票合一”的立法体例。当时各国票据立法体例并不相同，如法国、德国的商法典“票据”章节仅包括汇票与本票，支票另行规定；英国1882年制定的《汇票法》、美国1893年制定的《统一流通证券法》则是“合一”模式。国民政府在民初修订法律馆票据法草案基础上采“三票合一”立法模式，既借鉴两大法系已有票据立法经验，也吸收民初修订法律馆票据立法成果，先就汇票各种制度进行详细规定，本票与支票的相关内容则通过准用性条款援用汇票规定，大大精简了行文，体现了较高的立法水平，是立法中借鉴、继承、自我发展的重要表现。
　　在金融领域立法方面，1930年国民政府立法院商法起草委员会在马寅初的主持下，“衡量本国商情，参酌他邦成例”，拟具《银行法草案》（共51条），经立法院通过而予以公布，涉及银行经营范围及主体、资本总额限制及其增减、银行事前和事后监督、银行出资入股的禁止、银行兼业的范围、银行的信托业务、分行制度的采用、外国银行的取缔等方面。由于业界的反对，该法被迫暂停施行，直至1947年修正后才得以正式施行，规定多种类型银行，内容大大丰富。受英美银行法及我国1946年《公司法》的影响，分别就银行、银行业务、付现准备金、保证准备金等用语进行界定，并照顾当时多种金融机构并存的状况，将银行分为商业银行、实业银行、储蓄银行、信托公司、钱庄等类型。在监管上严格核准制，规定保证准备金、付现准备金制度，通过防止贷款集中、关联贷款等措施降低金融风险，更值得一提的是首倡建立存款保险组织，反映出立法者对防范金融危机的谨慎态度。
　　1929年，国民政府工商部在民初（公元1914年）颁行的《证券交易所法》《物品交易所条例》的基础上参照各国先进的立法例，拟具《交易所法草案》，交立法院经济委员会及商法起草委员会审议通过，分设立、组织、经纪人及会员、职员、买卖、监督、罚则、附则等8章，共计58条。与民初的《证券交易所法》《物品交易所条例》相比，增加交易所缴纳保证金及买卖期限的规定，禁止内幕交易，强化主管机关的监管、加大处罚力度，在随后（公元1935年）修改中增加经纪人或会员不得受公务员之委托进行买空卖空交易，实为一大进步。
　　保险立法始自1910年由清末修订法律馆拟具的《保险业章程草案》，民初农商部与修订法律馆分别拟定《保险业法案》（1917年）、《保险契约法草案》（1927年，该草案参照了法、德、意、日、比、英、美等国的保险法律）。1929年，马寅初、戴修骏、卫挺生等拟具新的《保险契约法草案》，后以《保险法》之名公布。国民政府还于1935年公布《保险业法》《简易人寿保险法》《简易人寿保险章程》，初步构成了中国近代保险法律体系。
　　在破产立法方面，1935年《破产法》颁行前，国民政府曾先后拟定《破产法草案》（共333条）及《商人债务清理条例》（共68条），前者因“可议之点甚多”被束之高阁，后者因仅限于商人，且属暂行条例，内容不完备，“自不足以语正式之破产法典”。鉴于此，国民政府民法起草委员会先“确定先决要点”、“搜集参考资料”，并征询外籍顾问宝道、爱斯嘉拉、赖班亚、山顿等人意见，初稿确定后又约请司法院、司法行政部、各级法院、各省市商会、各地律师公会、各大学法学院等提供意见，兼听报纸杂志中评论，出炉了高水准的《破产法》。一是破产法适用上采一般破产主义（不分商人与非商人），破产原因上采概括主义，债务人或破产人财产确定采属地主义，破产宣告采声（申）请主义，破产财团采膨胀主义，经破产程序清偿后的债权采免责主义；二是吸纳确立和解制度，该制度为比利时首创（单独立法），因该制度与“我国和平、让步、息事、宁人之习尚隐相吻合”，故直接将和解制度编入破产法中，在进行破产前，可向法院或商会申请和解。法例中的破产免责主义（“视其未能偿还之债权为消灭”）被称道为“各国罕有见例，他异日或被视为我国对于破产法学上之贡献，正亦未可逆料”。
　　1929年，国民政府公布《海商法》，随后公布《海商法施行法》（共9条），定于1931年施行。《海商法》分通则、船舶、海员、运送契约、船舶之碰撞、救助及捞救、共同海损、海上保险8章，共174条，此法“乃折衷英、美惯例，德、日成规而成”，与民初《海船律案》相比，扩大了调整范围，增加规定了船舶国籍、船舶优先权、船舶抵押权，采德国立法例对船舶所有人责任进行限制，契约形式改采要式主义，共同海损规定更明确。
　　总体而言，国民政府时期商事立法持较开放的态度：一方面，广泛参照外国先进的立法例，追求符合世界潮流的商法制度；另一方面，通过发掘本土资源，勇于创新，确立独特的民商立法模式，以求制定符合国情的商事制度体系，基本完成了商法的近代化。
　　还须提及的是，我国在近代历次民商事立法过程中均进行了颇具规模的民商事习惯调查活动。早在光绪二十八年（公元1902年），刘坤一、张之洞、袁世凯等人在保荐沈家本、伍廷芳修订法律的奏折中即已关注“风土人情”对于立法的影响。光绪三十二年（公元1906年）制定《破产律》时更重“调查东西各国破产律，及各埠商会条陈、商人习惯，参酌考订”。光绪三十四年（公元1908年），修订法律大臣沈家本奏“谨拟法律馆谘议调查章程”，力陈本国习惯对于制定民商各法的重要性，“惟各省地大物博，习尚不同，使非人情风俗织悉周知，恐创定民商各法，见诸实行必有窒碍”。为开展先行的商事习惯调查，修订法律馆特定《法律馆调查各省商习惯条例》。宣统二年（公元1910年），修订法律馆将调查重点由商事习惯转为民事习惯，为此特拟订《调查民事习惯章程十条》，调查内容包括“各处乡族规、家规，容有意美法良，堪资采用者”，以及“各处婚书、合同、租券、借券、遗嘱等项”。清末的民商事习惯调查，从组织机构到具体的办事事宜都有较为周密的安排。
　　1917年10月，奉天省高等审判厅长沈家彝向北京政府司法部 “呈请创设民商事习惯调查会”，称“职司审判者，苟于本地各种之习惯不能尽知，则断案即难期允惬。习惯又各地不同，非平日详加调查，不足以期明确”，司法部接此呈文后随即批准商事习惯调查会设立，又于1918年1月令全国其他各省高等审判厅仿照奉天省做法设立民商事习惯调查会，“岂惟为将来编制法典之基础，即现在裁判案件亦复足资参考，是此项调查实为切要之图”。可见，此次民商事习惯调查的司法运用目的十足。从组织机构上看，民商事习惯调查会由北京政府司法部负总责，具体事务由修订法律馆承办。除政府主持的商事调查外，商会、同业工会也进行了商事调查活动，如在上海，有钱业公会关于连保债务责任习惯的调查，上海县商会对保单印章责任、租船损害赔偿等习惯的调查，上海商人团体整理委员会对票据付款责任的调查等。民初《钱业月报》大量登载商事习惯调查内容，如追偿票据权利习惯、掉换本票后支票发票人责任习惯、钱庄解付支票责任习惯、汇票出票人及承兑人责任习惯、本票挂失习惯、代收庄票责任习惯、照票责任习惯、兑收汇票习惯、合伙商店停业后清算人选任习惯、钱庄经理脱卸责任习惯、商店伙友解雇习惯等。国民政府时期，商会和其他商人团体继续开展商事调查活动，是民初调查活动的延续，范围与民初基本相同。清末至民国的民商事调查，反映出各界对传统法律资源效用的深刻认识，取得了一定的成果，对民商事立法产生了一定的影响。
　　1949年后，中国完全废止国民政府的“六法”体系，新时期商事法规的宗旨和任务是逐渐对私有经济进行社会主义改造，建立公有计划经济。1950年12月29日颁布《私营企业暂行条例》，规定无限公司、有限公司、两合公司、股份有限公司及股份两合公司，承认资本主义工商业原有组织形式和所有权表现形式。1954年9月政务院通过《公私合营工业企业暂行条例》，是对资本主义工商企业进行社会主义改造的过渡性政策措施；1956年实行全行业公私合营，企业内部形成国有或集体公有制生产关系；20世纪50年代末至70年代末，中国实行纯粹的社会主义公有制经济。改革开放后，中国进入一个新的历史时期，商法日益健全、完善。1979年颁布《中华人民共和国中外合资经营企业法》后又有《中华人民共和国会计法》（1985年）、《中华人民共和国外资企业法》（1986年）、《中外合作经营企业法》（1988年）；1986年《中华人民共和国民法通则》确认“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”，成为民商事基本法，对改革开放作出伟大的历史贡献。1986年《中华人民共和国破产法（试行）》颁布（1988年实施），1992年《中华人民共和国海商法》颁布，1993年12月《中华人民共和国公司法》颁布。1995年是我国商事立法的重要一年，《中华人民共和国商业银行法》《中华人民共和国票据法》《中华人民共和国保险法》相继颁布。1997年颁布《中华人民共和国合伙企业法》，1999年再颁《中华人民共和国个人独资企业法》，1998年《中华人民共和国证券法》问世。须大书特书的1999年《中华人民共和国合同法》也是基本商行为法，它吸收1980年《联合国国际货物销售合同公约》内容，有关电子合同的规定领先世界潮流。进入21世纪，2003年颁布《中华人民共和国证券投资基金法》，2018年颁布《中华人民共和国电子商务法》。在商事管理方面，突出的是2021年国务院颁布《中华人民共和国市场主体登记管理条例》，为培育壮大市场主体和促进公平竞争提供法治保障。改革开放以来，我国商事法或立或修，我国建构起体系化、现代化、国际化商事法律制度。
　　三、如何认识“民商分立”抑或“民商合一”
　　将“民商分立”与“民商合一”立法模式争论视为一桩“公案”并不为过，它涉及立法体例、制度价值、司法适用，乃至学科分类、研究范畴等问题。通常意义上，将大陆法系某些国家分别编纂“民法典”与“商法典”两部法典的称为“民商分立”，而将另一些国家仅编纂“民法典”、无“商法典”的称为“民商合一”。其实，有关“民商分立”与“民商合一”的讨论范畴，仅涉及商事立法编纂形式问题，并非谈论商法性质、本源问题。
　　其一，“民商分立”与“民商合一”立法模式的形成具有历史性，“民商分立”是“民商合一”的逻辑前提。法律制度变革总是基于一定的政治、经济、社会土壤及法律观念、法律技术的进展，商法制度的变迁和体系调整同样遵循这一逻辑。大陆法系受罗马法形式理性的影响形成法典化传统，而商事规则又不能为民法典所一统包含，就有了“民法典”与“商法典”的并立。在“民法典”“商法典”分别编纂之前，民商并未形成定型化的分野，“民商合一”问题并不存在。
　　其二，各国“民商分立”与“民商合一”立法模式存在不同的历史特征。法国与德国虽为典型的民商分立国家，但两国立法标准和调整范围有较大差别。《法国商法典》以客观主义为立法特征，区别商事行为与民事行为，任何主体从事商行为均受《法国商法典》调整，其由通则、海商、破产和商事法院4章构成。《德国商法典》以主观主义为立法特征，由商人、商事公司及隐名合伙、商行为、海商4章构成，以交易活动主体是否为商人来区分商事行为和民事行为。商法是规范从事商业贸易活动的商人的法律，一行为如商人或商人与非商人间为之，则受商法典调整，如非商人为之，则受民法典或者其他法律规范调整。
　　瑞士是1848年设立联邦委员会，成为联邦制国家，早期的瑞士联邦议会仅有民法典的立法权，商法典立法权还需要另行赋予。在民法典起草中，基于立法者将现实需要的、规范商事活动的规则规定于《瑞士联邦债法》中，后纳入《瑞士民法典》。1874年瑞士联邦议会获得制定商法的权利，但此时瑞士认为没有必要再单独制定商法典，民商合一体例得以创立。瑞士学者施文策尔教授即明确指出：“瑞士法在体例上的最大特点就是放弃了独立的商法典，没有像法国和德国那样去采二元体系，而是实行一元体系。”这点明显体现在瑞士立法现状之中，其没有独立于民法典的商法典，而商法的大部分内容，如公司与合作社、商事登记、商号与商业账簿及有价证券则是分别规定在《瑞士债法》第三分编至第五分编中，而《瑞士债法》在整体上又是《瑞士民法典》的第五编，只是采取了单独编序的独立立法形式。瑞士属于典型的采用民商合一立法模式的国家。《意大利民法典》制定于1865年，商事规范内容较少，为应对商事交易活动的需要，1882年又制定《意大利商法典》，最初是民商分立模式。1942年《意大利商法典》被废除，其内容被吸收至新修订的民法典中，公司、企业等内容被纳入民法典劳动编，债编也含有商事规范，民商合一立法体例延续至今。在沙俄时期，俄罗斯法哲学具有基督教、东正教传统，受黑格尔、康德法哲学影响，揉入民族性格，反对专制、倾向自由主义及个人主义，在立法起草中经历了从民商分立到民商合一的转变；苏联时期，1926年制定民法典后不另立商法典，而是以商事单行法调整商事活动；苏联解体后，俄罗斯承继了这种立法模式，1995年制定的《俄罗斯联邦民法典》中几乎没有商事规范，而另订公司法、破产法、海商法、保险法、证券法等，这种立法模式被称为“折中主义”。
　　其三，形成“民商分立”与“民商合一”立法模式及其变迁的原因具有历史性。自罗马法到《法国民法典》，民法与私法几乎是同义语，仅有“民法典”的私法体系称为“一元化私法体系”，“民法典”和“商法典”并存的私法体系可称为“二元化私法体系”。二元化私法体系，既是民商分立的结果，也是民商分立的表现。欧洲大陆法系国家出现民商分立根源于特殊社会经济关系、商人阶层的存在和特殊利益，并随商人团体自治规则、商事惯例的累积而发展。从法典化进程与内容看，民法规范源于罗马私法，在近代资本主义商品经济下，民法规范平等地调整一切平等主体间所产生的财产关系和人身关系，而不是为了保护某一特殊阶层的利益；商法尽管与民法同属私法范畴，但它主要表现为商人阶层的法律，在中世纪商业关系中，“商法的自立及与民法的分立便成为一种自然的历史现象”，“民商分立的一个更深入的理由是，在中世纪，易倾向于严格的特许主义，而且通常只有那些被赋予特权的社团里的成员，持许可执照从事这项活动”。商法适用具有特殊性，不具有普遍性，这是民商分立的基础和条件。同时，民商分立也是近代法典化运动的产物。法国大革命时期，新兴的资产阶级对商人和商人团体的敌意态度，使民法典中不可能包括保护商人利益的特殊制度，也必然在民法典颁行后导致“疏漏了商法”，这恰恰为商事规范另辟了制定商法典的蹊径。
　　如同民商分立有其特定的历史因素一样，民商合一也有其形成的特定历史条件：一是民法所具有的基础地位和核心作用形成了它特有的扩张性和包容性；尽管随着时代变迁，各种具有新内容的财产关系、人身关系不断涌现，但民法的许多基本概念、基本原理仍然适用，并不断将这些新的关系纳入自己的调整范围。二是随着资本主义商品经济发展，参与经济活动的主体具有普遍性，从中世纪以来所形成的商人的特殊地位开始逐步消失，政治主体和经济主体要求地位平等，从而动摇了商法独立存在的基础。由此，仅编纂“民法典”的国家日多，如泰国、越南等。与此同时，商事活动所具有的创新性、革命性，经济关系日新月异可使商法典内容迅速陈旧老化，对商法典本身的改造和修补已无法满足需要，公司、票据、提单、专利、保险等单行商事法规出现，商法典逐渐支离破碎，从而呈现商法去法典化的“解构”取向。在日本，随着商法典若干内容的单独立法，商法典内容不断“减少”，“实质商法”的范围却在不断扩大，如公司法的统一规制。这种现象在法国、德国同样存在。由此可见，无论是“民商分立”还是“民商合一”的立法模式，都是各国历史发展的产物，并随历史发展进程、社会发展需要、法律技术的进步而变迁。
　　我国国民政府时期，受民国初年的民商合一论的影响，商法学者和立法者们认为中国的商事立法应实行民商合一模式，如胡汉民、林森等在立法提案中所言，“民商分编，始于法皇拿破仑法典。维时阶级区分，迹象未泯，商人有特殊之地位，势不得不另定法典，另设法庭以适应之……然查商法所规定者，仅为具有商业性质之契约，至法律上原则或一般之通则，仍须援用民法，而商法上最重要之买卖契约，且多在民法中规定。是所谓商法者，仅为补充民法之用而已”；随后又从历史关系、社会进步、世界交通、各国立法趋势、人民平等、编订标准、编订体例、民法与商法的关系八个方面对民商合一的合理性进行论证。尽管立法者们对于民商合一的理论论证存在不足，也没有获得一致的赞同，但只立民法典，不另立商法典的立法模式最终被立法院采纳，中国自此走上了一条有特色的民商立法模式，即将“性质上能与民法合一规定”，如有关商法总则内容的委任、经理人及代办商，以及商行为部分的买卖、交互计算、赠与、租赁、雇佣、承揽、居间与行纪、仓储、运送营业、合伙等均编入民法债编，未能编入民法债编的商法总则部分的内容仍准援用民初颁布的《商人通例》；而“性质特异不能与民法合一规定者”，如公司、票据、海商、破产、保险等则另订单行法，商事单行法既与民法典保持体例上的统一性，又能充分规定各自调整的内容，并可随时根据实际的需要加以修改、扩充，增添了商事法律制度的灵活性与发展性，基本解决了民法稳定性与商法革命性之间的矛盾与冲突，使民商法律编纂体例具有较强的科学性与合理性。国民政府时期既不是民商分立，也不是民商合一，而是特殊的民商立法模式，是对民商立法模式的新探索，体现了近代中国立法者们在借鉴外来法律资源过程中的开放式思维，完成了对学习对象的超越。美国学者庞德对此给予了极高的评价：“以后中国的法律，不必再一意追求外国的最新学理，中国的法律已极完美，以后的问题，应当是如何阐发其精义，使之能适应中国的社会，而成为真正的中国法律。”这种民商立法模式的创新是对世界民商立法的一个重要贡献。
　　1949年后，虽屡次启动民法典编纂，但屡遭挫折。改革开放后，我国民商立法逐渐完善、成熟，经历了从民法通则到民法典的民事法律法典化进程，直至2020年《中华人民共和国民法典》诞生。在商事立法方面，从开放之需的“三资企业法”到《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国保险法》《中华人民共和国票据法》《中华人民共和国海商法》《中华人民共和国企业破产法》《中华人民共和国商业银行法》《中华人民共和国证券法》《中华人民共和国期货和衍生品法》等多部单行法逐渐制定，形成民商立法体系。究现行民商法律之特征：一是在《中华人民共和国民法典》“总则编”“提取公因式”，对民商事主体、民商事权利、法律行为效力、民商事法律责任作一般规定，引入商事组织法上的决议制度、职务代理制度及法人登记规则；二是在“物权编 ”规定具商事意义的浮动抵押、建设用地使用权抵押、权利质权；三是在“合同编 ”规定商事合同，如融资租赁合同、保理合同、建设工程合同、运输合同、仓储合同、中介合同、行纪合同，这些合同均具有强烈的商事属性；四是实行有限的民商融合，《中华人民共和国民法典》从总体上仍坚守了“性质特异不能与民法合一规定者”不纳入的原则，公司、票据、海商、破产、保险、银行、基金等均另订单行法，体现出对民商立法模式的历史参照，形成“既非民商分立”，“亦非民商合一”的有中国特色的社会主义民商立法模式。
　　随着《中华人民共和国民法典》的颁行，有关我国民商立法模式的讨论更为务实，人们更多地关注商法规范续造中与民法典的协调、差异性制度安排以及技术路线问题。《中华人民共和国民法典》在处理民商关系上的“显现缺欠”与“隐形缺欠”是显而易见的，择其要者：一是民商法渊源体系规定与商事活动所需有所不合，《中华人民共和国民法典》第10条确立了民商法渊源顺位，习惯渊源位阶、适用顺位居于民法典之后，与大陆法系国家大都规定“商法—商事习惯—民法”的商法渊源位阶、适用体系相异，忽略商法渊源的多样性，未充分顾及商业习惯法在商法发展中的自治性地位。二是因民法所调整民事关系的偶发性、伦理性、民族性、稳定性与商法调整关系的惯常性、营利性、技术性、国际性、革命性等差异，无法形成规范民商事关系的共同基本原则，《中华人民共和国民法典》对体现商事活动需求的基本原则——营利性原则、维护交易安全原则、外观主义原则、便捷效率原则等无法充分纳入，涉商条款在法律解释上易导入民商混淆的偏颇。三是民法与商法虽均有任意性、强制性规范，但其意思自治强弱、解释适用等方面存在较大差异，尤其在金融商法领域存在较强的国家监管。四是在具体制度设置上同时存在体系不协调、规则过度或不充分的情形，如在民商行为体系上，法人与自然人因组织、生理机制不同，其意思形成、意思表达、意思效果机制等并不一致；因“合同编”容量有限，虽将融资租赁、保理合同纳入，其条款内容又远无《国际融资租赁公约》《国际保理公约》丰富，在适用中有供给不足之处；《中华人民共和国民法典》第170条“职务代理”条款较为简要，商事代理、商业使用人制度缺失。我们应结合对国内外民商立法模式的历史反思，基于我国法律体系构建的科学性、技术性、可行性，结合经济、社会发展的需求，超越“民商合一” “民商分立”的旧有模式，探索我国民商事立法的应然、实然路径，择要有二：
　　第一，我国民商立法理念不应是“民商合一”或“民商分立”论，也不应是半斤八两式的“民商折中”论，而应确立“民商有别观” “民商有限融合观”。一方面，“民法的商法化”本质上应是指民事主体权利能力的扩展，不能改变民法应更多展现人本主义、人文主义和人道主义的内核，不能“过度商化”而应节制有度。这不是故步自封、观念陈旧，而是秉持民法满足人的生存性需要、确认民事主体权利义务、促进民事主体自由的基本目的，若违背该目的，将使民法的独立存在价值大打折扣、正当性基础受到减损，从而极大地破坏民法的伦理性、民族性基础。另一方面，“民商有别观” “民商有限融合观”可以促使审视民法典中商事规则设定过度、与民事规范不尽融合的现实，彰显商法的独立价值，以民法典之外的立法形式确定商事关系的内容，保障商事主体权利与义务的实现，促进商事交易便捷效率，维护交易安全，发挥商事司法功能。正所谓“凯撒的归凯撒，罗马的归罗马”。
　　第二，回应关于民商法立法模式绵延不绝的争论，建立我国现代化商事立法模式与制度规则。如今仍有人主张维护“民法典商事单行法”现状，以民法典统领商事单行法，形成一般法与特别法关系和体系结构；也有人激烈地提出质疑：既然能有民法典，刑法、环境法都在追求法典化，为何不能编纂商法典？还有人“温和 ”地认为应选择第三条道路，编纂商法总则或商法通则（简要商法典），形成“商法总则（商法通则）商事单行法”模式。以上观点中无论是实质上的“民商合一”观，还是激烈的“民商分立”论，均与我国所颁布《中华人民共和国民法典》作为一般私法已提取法律主体、权利客体、法律行为等公因式的立法现状不符，也未注意到近代以来我国具有特色的民商立法模式实践。基于历史经验与现实，我国商事立法模式可以是以下图景：一是私法共同法的一般规定，如《中华人民共和国民法典》中的“法人”规则、私法中可通用的法律行为规则（相异者除外，保留《中华人民共和国民法典》居间、仓储、运送等民商主体共用、与民法性质不相悖的合同性规范，将融资租赁、保理等典型商行为剥离）；二是制定简要商法典（商法总则或商事通则），规定商主体、商行为一般规范，保护商事权利、明确商事义务，确认符合“公序良俗”的商事习惯的优位效力；三是继续完善《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国票据法》《中华人民共和国企业破产法》等传统商事单行法，健全符合商事活动发展的新型商事制度，以国际的视野，借鉴、识别成熟的域外商事立法、商事惯例，在总结国内外民商立法经验、科学运用立法技术、关注国情及经济社会发展中使我国的民商事立法及实践不断实现“良法善治”。
　　余论：新民商法学与新民商法发展观
　　回顾历史，不是仅使人们对往昔岁月存有记忆，而是为了领悟和回答现实问题，是在进行历史与现实、“故在”与“此在”间的对话与思考。在这个意义上，“一切真历史都是当代史”，“一切历史都是思想史”。法律是“历史中的法律”，“社会中的法律”，“是一个依实在法为主体的规则群体不断地、无限地向外扩展、延伸的文化场际，它是生长于、生活于社会之中并与其他社会关系发生互动的‘活法’”。在哲学、社会学层面，亚里士多德就关系范畴所提出的定义是，“关系指这样一些东西，它们指的是那些与他者有联系的东西”；诚如维特根斯坦（Wittgenstein）所言，基于事物的复杂性，范畴可具有“家族相似性”（family resemblance）特征，在范畴内部关系上并没有绝对固定的、明确的边界。
　　由是观之，具体到新民商法学、新民商法范畴，科学技术革命、生产方式迭代，社会关系变革使民商法律关系具有了崭新内容，新型权利不断被确认，新规则不断被创设。法学理论研究既不应拘泥于传统教义学，也不应过多地受我国当下学科行政管理性分割的桎梏，新民商法学的任务就是去发现新型社会关系的法律意义，去探索法律发展的内在逻辑，去不断审视法律理性与经验的关系，从而构建起合法理、顺时势、利实践的理论体系，实现民商法理论创新、制度创新、实践创新的互哺，促进法治文明价值的实现。
　　期待“复旦大学民商法学文库”的出版有助于提升我国民商法学研究的深度与广度，能够为促进我国法治建设添砖加瓦！
　　于复旦园
　　2020年12月

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